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优先权制度在我国物权法中的定位           ★★★ 【字体：小 大】
优先权制度在我国物权法中的定位
作者：佚名    论文来源：本站原创    点击数：    更新时间：2008-11-9    

【摘要】
    对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。

【关键词】优先权；罗马法；物权法；理念；性质

    在相当多的情况下，一项民法理论的成立及其展开的态样取决于我们所确立的基点；就整个民法而言，制度及其理论的设计受制于我们持有的哲学思想" [1](8)特定的哲学思想决定着我们限于制度层面，研究方法单一，缺少一种体系化的思维方式笔者认为要想优先权的研究成果有所突破，首先在于研究方法的创新，方法创新的要旨在于分析问题的多维化视角"对优先权的研究首先应从哲学的高度探索优先权蕴涵的基本理念，以认清该制度的质；其次，运用比较分析的方法从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，创造优先权制度的中国化模式；最后，从体系化的视角完善优先权本身的内部结构，协调优先权与相关制度的冲突，实现优先权制度功能的最大化。　


　　一 探本索源　

　　有些学者认为，优先权制度最初渊于罗马法。 [4] 本文采此说，罗马法就成为我们探究优先权制度的历史起点。罗马法优先权的设定，有基于习惯者，有以告示为之者，亦有以皇帝敕令而成立者，已显现出优先权法定性之特征与特权属性。金世鼎：《民法上优先受尝权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第902页。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。那么，此两项权利是怎样产生的？ 目的何在？罗马婚姻实行嫁资制度。嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而且也是一种颇富有生命力的社会制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的。名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资。” [5] 由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。” [6] 这种制度在罗马共和初期制定的《十二表法》中也可窥见一斑。该法第4 表第4 条规定：“夫得向妻索回钥匙，令其自带随身物件，把她逐出。”但是习惯上，只有在她们不能生育或有重大过失时，夫家才能这样做。在早期的罗马法中，离婚时嫁资是不可索回的。不过，风俗的朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的。” [5] (P149)“偶有发生，依习惯、宗教成规、亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子离婚后的生计，后来又有监察官的干预。” [6] (P143) 也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，在习惯上又有相应的补救性作法。丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。” [5] (P149) 在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。“丈夫休妻，每每不顾亲属会议的意见而徇个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣鞋和用具，不再另给生活费，此种行为，自受监察官干预，但最多只限于‘丧廉耻’的宣告，且其职务第五年只行使一次，其期间为18 个月。在监察职务停止期间，妇女仍多受任意休妻之苦，且自经济发达、财富增加以后，嫁资数额有多至数万阿司的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物，” [6] (P130) 基于此，罗马人便不得不关注遭休弃的妻子所蒙受的损失，也不能不质疑丈夫获利的正当性。竭力设法解决这一问题便成了罗马人难以回避的社会现实。起初，罗马人习惯上将嫁资争端提交仲裁，视离婚是否因妻子过失或过失大小，由仲裁人决定是否返还或返还数额的多少。但当时的仲裁仅具道义上的意义，并不当然发生法律上的效力，故女方在设定嫁资时常用“要式口约”证明男方在休妻离婚时应返还一定数额的嫁资，是谓“妻财保证”。但其缺点是返还与否和返还数额的多少不能按日后的具体情况来决定。据此可知，随着“嫁资不可索回”制度存在基础的动摇，罗马社会逐渐形成了一种对嫁资制度加以改变的习惯做法。这种习惯做法虽然有很大的局限性，但毕竟朝改革的方向迈出了重要的一步。罗马共和末年，在保护妻子利益方面，有“要式口约诉”和仲裁，但前者须事先已订有要式口约，后者则对仲裁人裁决的效力还须经双方协商同意。如事前未定要式口约，事后丈夫对仲裁的裁决又不愿执行，则妻子的利益仍得不到保障。大法官为了补救这一缺陷，创造了“妻财诉”。规定“在没有要式口约约定返还嫁资的情况下，妻子可提起该诉，以追索嫁资。” [6] (P194) 至此，为保护妇女权益，罗马法出现了真正法律意义上的诉讼。罗马在普遍实行返还嫁资这一作法后，优士丁尼认识到，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题，它不能抹杀或混淆真实情况。即如果在法律上人们说嫁资归丈夫所有的话，那么从社会方面来说嫁资则属于妇女。换句话说，尽管嫁资在丈夫的财产中，但它是属于妻子的。基于这种认识，确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529 年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530 年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531 年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。 [6] (P200) 这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。下面再考察监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。” [5] (P178)“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。 [6] (P200)　

　　此处，我们需注意的是，受监护人优先权的顺位并不在抵押权人之前。以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。概括而言，罗马法上除了妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权和丧葬费优先权等就债务人总财产上存在的一般优先权；另外还出现了诸如城市土地出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权、乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权、受监护人对任何人用他的钱购买的物品享有的优先权、以及借款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定不动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。纵观优先权制度在罗马法上的萌生，到最终成为一个完整的法定担保物权体系，我们不难看出，优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是富于智慧的罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度适应当时社会生活的需要，从立足于弱者合法权益的保护，到顾及社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理念。　

　　三 优先权应该在物权法中予以规定　

　　想要对优先权制度进行体系化构建并在现行法律中为其找准位置，必须首先分析优先权所蕴涵的理念从而对其性质定位然后对其进行体系化构建。其中关于优先权的性质学术界争议颇多①，从上文的阐述可以看出各国对其性质定位也各不相同，从而导致了各国优先权制度立法模式与体例的不同。甚至更有学者认为不应该用私法来保护公法的债权② 笔者认为应将其定位为法定担保物权从而在物权法中予以规定。以下将从优先权所蕴涵的基本理念几性质着手来分析应将其在物权法中予以规定的理由，从而对优先权制度所应遵循的立法模式与体例作出总结与归纳。　

　　(一)优先权意蕴的基本理念　

　　哲学意义上的理念是自在自为的真理，是概念和客观性的绝对统一" [7](397)理念可以理解为理性，也可以理解为主体与客体，观念与实在，有限与无限，灵魂与肉体的统一；可以理解为具有现实性于其自身的可能性；或其本性只能设想为存在着的东西等等" [8](400)由此可见，理念是实体与精神的统一，理念是制度的晶核制度本身是晶体，没有理念的存在犹如一片永不发绿的枯叶，优先权蕴涵两种理念即正义与和谐"优先权意蕴的正义理念表现在实现公平与保障人权两个方面"以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关系，确立其民事权利与民事责任分派的要求，谓之公平" [9](53)优先权破除了债权平等原则，给予弱者特殊保护，注重结果公平与实质平等"在我国，农民工工资的优先受偿事关农民的生存利益，现阶段主要依靠相关政策与领导的批示来保障农民工债权，不仅力度不够而且是权宜之计"笔者认为，应在立法上明确弱者权利的优先保护原则，赋予农民工工资优先权，以实现社会公平"同时应妥善协调保障债权实现与保护人的尊严与生存等基本人权之间的冲突，以利益衡量为法则，赋予那些与保障人权有关的债权优先权，以实现社会的实质正义"和谐是人类社会孜孜不倦的追求，我国顺应时代的潮流提出构建和谐社会的伟大构想，但和谐社会的实现需要若干制度的支撑与亿万人民的努力"优先权是实现和谐的一种法律制度，内涵着和谐的基本理念"比单纯的符合规律更高一级的是和谐"和谐是从质上见出的差异面的一种关系，而且是这些差异面的一种整体，它是从事物本质中找到它的根据的"和谐关系已越出了符合规律的范围，正如符合规律虽包含整齐一律那一方面而同时却超出了一致和重复"但是同时这些质的差异面却不只是表现为差异面及其对立与矛盾，而是表现为协调一致的同意，这统一固然把凡是属于它的因素都表现出来，却把它们表现为一种本身一致的整体"各因素之中的这种协调一致就是和谐" [10](180)优先权内含的和谐理念集中表现为以人为本与经济社会的体系性秩序"优先权体现的以人为本是把每个人都作为一个独立的权利主体对待，尤其是对社会底层的民众予以高度的人文关怀"当前我国正处于社会的转型期，利益主体的多元化与城乡经济的二元化凸显，充分保障各类利益主体的权利是实现以人为本执政理念的基石"社会的稳定与安全是发展的前提，优先权通过保障特种债权的优先受偿，增强市场主体交易的安全感，维护正常的经济秩序"　

　　此外，有学者认为设立优先权制度会损害平等原则，其实不然。根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。 [11]而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称，此一权利，确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值———平等与公平？ 　

　　对此美国学者迈克尔?D?贝勒斯指出，平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等来对待（Treatment as an equa1），而不是平等对待（Equal treatmen。），这是平等的价值。如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平。 [26]法律之所以赋予某些债权人优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等。否则正如迈克尔?卜贝勒斯所言，如果忽略这种社会关系的存在，使之与普通债权人同其性质，恰恰是违反了公平和平等。对此，奥塔?魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内” [12]一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行类的调整，以实现人与人之间真正的平等。梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果，导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。我们认为，优先权制度便是一项关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，是符合现代民法发展趋势的。 　

　　人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。 [13] 这正象有学者所描述的那样。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。” [14] 为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，出现了所谓的“私法公法化”， [15] 民法在尊重个人权利的基础上更重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。 [16] 故在物权法中确立优先权制度是符合这一精神的。　

　　（二）优先权的性质　

　　优先权的性质是指它区别于其他制度的本质属性与特征"认清优先权性质有三条路径：一是从历史的纬度考察优先权在不同的社会发展阶段与立法模式下嬗变的过程，明确优先权与社会变迁的内在关联，进而阐明现代社会优先权的本质属性；二是从优先权制度的逻辑向度考察优先权是一种独立的权利还是一种权能或效力，是程序性权利还是实体性权利；三是从价值的高度考察优先权制度的目的与功能以表彰其法定的范围

　　从历史逻辑价值三层面考察优先权，能够全面准确的把握其本质属性"优先权制度萌芽于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起的"罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中"罗马法上的优先权适应了当时社会实现公平正义或顺应特定事实的需要，不仅彰显了罗马私法的发达程度，而且为近代优先权的确立奠定了基础。这点前文探本索源中已经有所阐述，此处不再展开。同时罗马法上的优先权也存在明显的历史性局限：一是优先权没有单独创设；二是优先权的范围有限，主要是公权；三是立法技术不完善"法国与日本民法典明确规定了优先权制度是一种法定的担保物权，与抵押权并立，丰富与完善了罗马法上的优先权"法国与日本之所以规定优先权有其特定的历史背景与文化传统：自由主义与债权形式主义"德国民法没有直接规定优先权，也没有与其功能相同的制度存在"究其原因：德国注重公示原则与社会对信用安全的需求"诚如学者所言：要理解历史上出现的各种物权制度和各种权利的安排，只有进行历史的社会的考察； 也只有从每一种制度出现的社会背出发，才能理解每一种物权制度的出现与消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律" [17](42)　

　　从历史的视角探究优先权的性质既不能脱离传统又不能陷入唯历史的泥沼；既要考虑其他国家的立法状况又要立足本国实际"优先权性质的核心问题是：优先权是否是一种独立的权利，是程序性权利还是实体性权利？学界对优先权性质存在激烈争论的主要原因有：一是对优先权概念的理解有广狭之别，对优先权的范围认识不同；二是对优先权的分类及体系化认识不够；三是由于优先权本身所具有的法定性与极强的从属性所致"否认优先权为一种单独权利的理论主要有：一是债权特殊效力说，该说认为优先权是基于立法政策赋予特定债权的一种优先受偿效力，不是独立的担保物权"理由如下：(1)优先权可以存在于债务人的一般财产上，有违物权标的特定原则；(2)优先权的设立一般无须公示，有违物权公示原则；(3)优先权是针对特种债权的，是基于特定的社会政策与公益，并没改变特种债权的债权属性"笔者认为该学说值得商榷：(1)物权标的特定原则是一种古老的物权原则，随着现代社会的高度发展导致大量新型物权的出现，这些新型物权大多数并不需要标的特定，因此标的特定与否已不能成为衡量一种权利是否为物权的标准；(2)特种债权之所以有优先受偿的效力恰恰是因为优先权的存在，优先权的支配性是债权优先受偿的原动力，优先权与其所担保的特种债权具有不同的存在期间与消灭原因，这些足以说明优先权具有存在的独立性"二是共同效力说，该说认为：民事优先权不是某类民事权利，而是某类民事权利的共同效力 [18](90)笔者认为，该学说存在明显的逻辑性错误(1)把优先权等同于物权相互间的优先效力；(2只看到了各种/优先权的共性，而忽视它们之间的个性"三是清偿顺位说，该说认为优先权是各种债权之间的先后清偿顺序，一般规定在程序法中笔者认为，优先权的内容丰富，包括物上代位性!优先顺位!追及力等，并且如前所述，优先权也不同于债权"总之，优先权作为一种法定的担保物权是一种区别于债权的权利，优先权有其存在的历史逻辑价值理由，优先权的本质属性是法定性与优先性"　

　　此外，从价值的角度考察，优先权是由物权法及相关的特别法规定的物权。优先权人属于债权人，但又不同于一般债权人，优先权人可以就债务人全部财产或者特定财产优先于其它有担保或者无担保的债权人受清偿。这就使得优先权成为与债权相区别，又以债权为前提的具有担保物权性质的物权。这项权利的主要特点符合担保物权的主要特征。首先是担保物权的法定性。优先权依照法律规定，当事人不得私设，同时优先权位次大多由立法者采用列举的法定顺序主义或特别法规定的位次。其次是物上代位性。优先权人对债务人因其标的物的变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的赔偿金优先受偿。再次是从属性，优先权是担保物权，以债权为主权利，优先权为从权利没有债权，优先权就不能独立存在。债权转移消灭，优先权亦转移消灭。优先权的从属性关系，使得优先权不得与债权分离而让与，也不得从债权分离而为其他债权担保。第四，不可分性。优先权是以债权和作为标的物的债务人财产的存在为前提，可以就债权的全部和标的物的全部行使权利。当债权一部分消灭或标的物一部分灭失，对优先权不发生影响。这种不可分性与抵押权的不可分性是相同的。第五，不以占有和登记为要件。优先权人就债务人的财产售出后的价款优先受偿，不需要对债务人财产占有，从而与留置权和质权相区别；也不需要对财产进行登记，从而与抵押权相区别。第六，变价受偿性。优先权人利益的实现，不是直接通过占有债务人财产发生所有权转移而实现，而是首先使债务人财产售出转换为价款，再从价款中实现清偿。对照担保物权的性质进行分析，可知，优先权基本上具备担保物权的性质，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不强、客体不特定（仅指一般优先权）和有限的追及性而否认其为一种物权。其实并非所有的担保物权都具备以上全部性质，就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性；就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。此外，在约定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化。但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特件都只具有物权的外部特征。并非相应物权的本质。 [19]　

　　（三）优先权应该在物权法中予以规定的理由分析　

　　经过上述讨论把优先权定义为担保物权后，那将其规定在即将出台的《物权法》中也是名正言顺的事了。但鉴于反对者的声音众多，笔者将从社会原因④，法理角度⑤等阐述原因。　

　　1、优先权制度与我国现行法律制度的兼容性。　

　　我国《民法通则》和《担保法》也未规定优先制度，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为一种特殊债权的清偿顺序作了规定，但并未将其确认为一项独立的权利。虽然我国法律没有设立统一的优先权制度，但在近年来有关特别法的立法中却规定了多项具体的优如于1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先劝和民用航空器优先权。我国民法通则未规定优先权制度，一些程序法及特别法对优先权的某些内容作了规定，如《民事诉讼法》第204、222、223 条《企业破产法(试行) 》第34、37 条《公司法》第195 条等具体规定了破产(清算) 费用、职工工资和劳动保险费用、税款就破产财产优先于破产债权受偿。《商业银行法》第71 条第2 款规定了个人储蓄存款的本金和利息优先于税收和普通债权受偿。《保险法》第88 条规定了保险公司依法破产的，职工工资、劳保费用、保险金、税款优先于普通债权受偿。但上述各法条列各项是作为特殊债权的清偿顺序被规定的，并未承认其为一种独立的权利。此外，我国《海商法》第21、22 条规定了船舶优先权《民用航空法》第18、19 条规定了民用航空器优先权；《担保法》第56 条规定了土地使用权出让金就拍卖划拨国有土地使用权的价款优先受偿的土地使用权出让金优先权；《合同法》第286 条规定建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的建设工程承包人的优先权等　

　　在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权受清偿，在特别优先权方面，我国《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。船舶优先权要求要按法定顺序受偿，优先于船舶留置权和抵押权，应当通过法院扣押产生优先权的行使，随有关海事请求权的转移而转移。船舶优先权如有优先权产生之日起满1年不行使，船舶经法院强制出售，船舶灭失，法院应受让人申请，予以所有权转让公告之日起满60日不行使情形之一而消灭。民用航空器优先权要求要向主管部门登记，通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使，先于民用航空器抵押权受偿，并且自援救或保管维护工作终了之日起满3个月时终止。民用航空器优先权不随民用航空器所有权转让而消灭，但经法院强制拍卖的除外。此外，我国《合同法》第286条也有相应的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 这些制度的确在某种程度上发挥了优先权制度的功能，如果在民法典中引入统一的优先权制度，则这些特别法上的优先权也就有了普通法上的依据，特别法上有规定的可以适用特别法，没有规定的则可以依据民法典中的有关规定，在理论上增强了各法律之间的协调性。　

　　由此可见，优先权制度具有维护公平、正义；维护国家利益和社会公共利益；保障弱势群体生存利益等诸多功能，且以我国现行的法律制度具有很大程度的兼容性，有利于立法的体系化及立法资源的节约。因此应当建立统一的优先权制度符合我国的国情，是大势所趋。国外也有先进的体例和模式予以借鉴⑥。　

　　2、反对在物权法中规定优先权制度的理由分析　

　　学界反对在物权法中规定优先权制度的理由众多③，但最主要的原因还是优先权制度与物权公示制度存在冲突的缘故。包括担保物权在内的各种典型物权，由其特性所决定，贯彻公示原则；非经公示，或者不能设立，或者不能对抗第三人。而优先权的设立，法律上并无公示方面的要求，此与物权的基本理念不合。有学者认为法律的规定即为优先权的公示方式，笔者认为这种说法是不能成立的。一般认为，优先权为不须公示的法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则本身进行重新思考。所谓物权公示原则，是指在物权发生变动时，必须借助一定的公示方法来表现这种变动，这样才能发生相应的法律效果的原则。物权公示原则时物权法的基本原则，对交易安全有着非常大的影响，是物权法的基石之一。物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性排他效力，它的变更必须有外部表征，让交易以外的善意第三人能够获悉相应的变动，避免遭受损害，保护交易安全。由此可见，物权公示的作用有两点：从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全；从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起的，所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起的，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，然而占有或登记并非所有物权变动的公示方法，对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权，法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记等相同的公示效力。所谓公示无非是公开并让他人知晓之意，基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记。所以优先权井非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。以法律规定作为优先权的公示方法，又应区别一般优先权和特别优先权，二者虽然都是法定担保物权，但是一般优先权由于其法定性较强，而且其所担保的债权额一般较小，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全，而对于特别优先权，法律规定作为其公示方法，可以起到确认其物权变动的效果，但对于第三人的保护尚有不足。所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下，对其效力进行必要的限制。对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人；而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，不能对抗对该标的物享有物权的人。 对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。这里登记的目的在于宣示其权利之存在，非为设权之生效要件。 [20] 　

　　3、在《物权法》中规定优先权制度，可以正确理解现行法的有关规定，避免一些不必要的纷争。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对这一条的理解，学者间分歧很大，有学者认为建设工程承包人享有的是法定抵押权， [21]也有学者认为建设工程承包人享有的是不动产留置权， [22] 还有的学者认为建设工程承包人享有的是优先权。 [23]而不管是法定抵押权、不动产留置权、还是优先权，在现行《担保法》中都找不到依据，所以在《物权法》中规定优先权制度，可以避免理论上和实践中的歧议，以正确地适用法律，保护当事人的合法权益。

　　从现代民事立法的价值趋向来看，实质正义已经作为民法的基本价值趋向。与以往时代相比，20世纪是一个极度动荡、极度变化、各种矛盾空前激化、各种社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。在17、18世纪建立的近代民法在其面前捉襟见肘，疲于对付，最终迫使学者、法官与立法者改变法学思想，探索解决问题的途径，促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展成为现代民法，实质正义取代形式正义成为民法的基本理念。 [25]　

　　优先权制度鲜明的体现了这一变迁。优先权制度体现了特种债权与平等的关系。平等并不要求对所有人作同等对待。如果有充分理由对人们实行不同待遇，那么形式意义上的平等分配也违反了平等和公平。我们正在制定的物权法是面向21世纪的物权法，它同在19世纪20世纪制定的物权法所不同的是，21世纪可能是人类历史上发展速度最快的一个世纪，但也很可能是贫富分化，社会矛盾空前突出的一个世纪。这就迫使我们制定出一部现代物权法，给社会弱势群体给予相应的保护和关怀，更好地保护他们的利益，使得社会更加和谐，更好地促进社会的发展。在物权法中规定优先权制度毫无疑问能够体现这一趋势，留下鲜明的时代烙印　

【注释】
　　①于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。第一法定担保物权说，以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权作为一种独立的担保物权来看待。( 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年版，第907页。)第二 特种债权说，以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法系国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护 社会正义或者基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、 税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对于优先权性质的认定。他们认为，（1）优先权既可以在债务人的特定财产上设立，也可以在债 务人的一般财产上成立，显然违背了物权标的的特定性原则的要求；（2）优先权的设立无须公示，也违背了物权公示原则，它与公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；(「日」近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第32页。)（3）法律虽然赋予了某些特种债权 以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护公平正义的考虑，并不能改变该种特种债的债权性质。第三，权利的保护方法说。该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。( 梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，发表于中国民法律网2004年12月15日)
②反对者之所以认为民法不应规定优先权制度，有两个主要理由：第一，所谓特种债权不过是诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系；第二，对上述法律关系的保护已体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。笔者认为这两种理由都值得商榷：其一，优先权制度所保护的特种债权并不仅仅限于诸如公法关系、劳动法关系和家庭法关系中的权利和义务，这些关系只不过属于一般优先权制度所规范的范围。除此之外，特别优先权制度所保护的特定的债权债务关系也是存在的；其二，依《民法通则》的规定，所谓债是依照法律的规定或合同的约定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中产生的权利和义务仍然是权利主体请求义务主体履行义务以实现自己的权利，故很难说它不是债权债务关系；第一，有这样的立法例可资借鉴。优先权作为一种担保物权制度，在《法国民法典》和《日本民法典》中都作出了规定；即使在其民法典中没有作出规定的德国和我国台湾地区，其学者也主张应建立统一的优先权制度。第二，优先权既不是一种“清偿顺序”，也不是一种“程序性的权利”，而是一种实体物权。作为一种担保物权，理应在民法典的物权篇中加以规定；第三，作为民法特别法的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度；《中华人民共和国民用航空法》也已确立了民用航空器优先权，如果在作为基本法的民法中规定优先权制度，既可以为特别法提供理论上的依据，同时也便于法律的适用；第四，诚然，一般优先权制度中所保护的某些特定债权，如“税收”，“诉讼费用”等，其特点的确是有别于民法上的债权，被称之为公法上的债权，但公法债权完全可以适用私法方法进行保护.对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者适用保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护；私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法治的要求，故对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设，所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员；
③经过笔者收集反对物权法中规定优先权的理由大概有以下几种1.我国民法受德国民法典的影响比较大，主要以其篇章体例为基础建立的。绝对权与相对权的严格区分是德国民法典财产法的主要特色，所以如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权的严格区分。因为从其本质上来讲优先权是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利，其根本不具有自物权与他物权所具有的绝对排他性，所以即使在物权法规定优先权制度的国家的民法典中，也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权，但是反对意见认为各种优先权情况不同，很难从属于那一类担保物权。所以其存在不利于物权法体系的逻辑性与完整性。同时不在物权法中规定优先权制度并不表示其不应存在，我们可以通过相关的特别立法来解决其问题，例如我国《海商法》上关于优先权的规定就是一个很成功的立法范例。 2.优先权制度的建立会有害于交易安全。优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定，不以公示为要件，这就使得优先权制度欠缺公示方法，不易于让它人知晓。虽然这种不公示的担保物权是出于维护公平与社会正义的需要，但却是对交易安全和善意第三人的利益构成了很大的威胁，不利于市场交易的发展。同时公示公信原则作为物权法的基本原则如果在物权法中得不到遵守，会损害其效力，也影响物权体系的逻辑性。3. 从我国的立法实践来看，并不存在于优先权制度相类似的制度，因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一个问题。4.从德国的立法实践上来看，德国民法废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以上以占有取得作为其要件，以此谋得与物权公示原则的调和。归纳上面的提问就可以看出反对意见主要是认为优先权的性质不宜规定在物权法中，同时其不利于交易安全。但是笔者认为此观点是不成立的。在《物权法》中规定优先权制度，通过对其行使条件作出一定的规制，不会危及交易安全。如《法国民法典》和《日本民法典》都规定，优先权人应先就债务人未设定担保的动产清偿，不足部分以债务人其它非特别担保标的财产清偿。若债务人非特别担保的财产不足以清偿，则依法律规定的优先权与其它担保物权的效力关系实现优先权。通过这一规定，使优先权与其它但保物权能够协调，避免危及交易安全；
④从社会原因上分析众所周知我国自建国以后实行的是以社会主义公有制为基础的计划经济体制，经济利益比较单一，没有很多利益冲突。同时国家对一些特殊的社会关系给予特殊的保护，经济纠纷较少，优先权也就没有多大的存在的必要。改革开放初期，对于一些特殊的社会关系国家政策仍然留有净化经济时代的痕迹，对一些特殊社会关系如劳动者的权益保护等实行倾斜性的保护，社会矛盾并不突出。但随着改革的深入，社会的贫富分化现象变得越来越严重，社会阶层分化严重，原先本不紧张的劳资关系变得日益紧张。这些都是优先权存在的社会基础。
⑤从法理上来说，优先权制度能够加强对人权的保护以及对弱势群体利益的维护。特别是在贫富分化越来越严重的中国，它的设立有利于保护社会低层的基本利益。其次从公共利益角度和国家利益的考虑，优先权制度也有其存在的必要。司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。
⑥关于各国优先权制度的立法状况笔者在本文第二部分已有详细阐述，在此笔者不再展开，但笔者在此着重阐述日本关于优先权制度的立法状况。笔者认为，我国未来《物权法》规定优先权制度时，应注意以下几点：第一，在立法模式上，可借鉴《日本民法典》的先取特权制度；第二，在制度设计上，优先权应作为一种独立的担保物权与抵押权、质权和留置权一起共同构成我国《物权法》中的担保物权体系；第三，在内容安排上，在借鉴日本民法的先取特权制度的同时，要注意与我国现有担保物权制度的衔接。

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[21]申卫星《我国未来民法典应设立优先权制度》中国司法网
[22]申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6
[23]见史浩明：《论建设工程承包人的法定抵押权》，载《东吴法学》2001年号。
[24]见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
[25]梁慧星《从近代民法到现代民法》第25页 法律出版社
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