【摘要】
    《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和理论专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立，本文试着从这一规定入手，谈谈自己的看法。

【关键词】违约金责任；惩罚性违约金；赔偿性违约金

    一、违约责任的性质和发展　

　　违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。 [1]总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。 [2] 它是一项古老的法律制度， （通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena， 而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。）自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。当前，在违约责任发展的过程中，主要形成了大陆法系和英美法系两种理论模式和制度设计，虽然它们之间具有差异性，如大陆法系强调违约责任的强制性，英美法系强调违约责任的自愿性；在补救范围方面，大陆法系要窄于英美法系，但二者均着重于违约责任的补偿性。 [3] 当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。　

　　二、违约金的概念、功能及性质　

　　违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。即，违约金的客体通常是金钱（包括有价证券等），而有些国家法律规定也可以金钱以外的其他给付充当，如德、日等国家承让可以用金钱以外的物、权利、行为给付充当违约金。对于其他给付，我国的合同法虽没有明确规定，郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，现实中如果当事人约定以其他财物作为违约金，只要不违反国家强制性规定及公序良俗，根据意思自治的原则都应承认其效力。　

　　关于违约金的功能，不同的违约金具有不同的目的与功能。从大陆法系与英美法系来看，违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类。赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。我国合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”深层次的理解，这一规定表明违约金具有补偿的性质，减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足，所以，笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金。　

　　关于违约金性质的区分，有学者认为，违约金惩罚性的特点体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。还有学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。所以究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。　

　　三、违约金责任成立要件 　

　　首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依合同法第98 条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在。至于违约行为的类型。应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。 [4]总之，在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合合同法采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要；容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定。 [5]　

　　四、《合同法》规定违约金责任的现行缺陷　

　　《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立。　

　　1、约定违约金和约定损失赔偿额的计算方法是否同一概念？多数学者认为二者基本是同一个东西，“违约金具有预定赔偿金的性质” [6]， 约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金” [7]相应的这些学者也都认为《合同法》第114 条第二款既是关于违约金的规定同时也是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定， 因为二者基本上是同一回事， 没有什么本质的区别。但是，另有专家认为： 约定违约金和约定损害赔偿金毕竟是有区别的。在目的上是否主要为了合同的履行， 二者有；在是否可以请求增减数额上， 二者有区别， 获得约定损害赔偿金后不能再另外要求赔偿损失；在是否以实际发生损害为适用前提上， 二者不同， 支付违约金不以实际发生损害为前提。 [8]因此，《合同法》第114 条第二款就只是关于违约金的规定， 而不是关于约定损失赔偿额的计算方法的规定。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦，与违约金具有相同的功能。　

　　2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行《合同法》第114 条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？ 没有损失都支付违约金， 有了损失为什么反而要减少违约金支付？ 如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么， 违约金还有惩罚、担保作用吗？ 约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？ 这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害， 当事人都应当支付违约金。” [9] “违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件， 这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。” [10]然而， 更多的著作认定： 我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金， 除特别情况外， 应当以守约方遭受损失为适用前提， 未遭受损失不应支付违约金。 [11]　

　　3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为， 我国《合同法》确立了违约金的补偿性， 故债权人请求支付违约金时， 不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。《合同法》114 条第3 款规定确立的惩罚性违约金， 属于违约金赔偿性的一种例外。 [12]但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质， 违约金责任与损害赔偿责任可以并存， 不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。违约金的支付独立于履行之外， 若无特别约定， 当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务， 债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。对同一违约行为来说， 违约金和解除合同可以同时适用。 [13]我国《合同法》第116 条规定： 当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。一般也认为违约金和定金不可以并用。但也有著述认为， 赔偿性违约金和定金完全可以并用。 [14]　

　　五、完善《合同法》关于违约金责任规定的建议

　　我国《合同法》对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，极易使人误解： 只有关于迟延履行情况约定的违约金， 才具有惩罚性质(因而间接地也就具有了担保性质)。而当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金， 无论约定的数额、立约的动机与目的及其他具体情况如何， 它们都是赔偿性质的， 都是预定的赔偿金。笔者认为， 应参考大陆法系国家的相关立法规定， 修改我国的《合同法》， 使之达到明确区分两种性质的违约金， 有效规范实践， 充分体现契约自由原则， 维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的。　

　　1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同， 作用有别， 可以互相补充、并用不悖， 在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金， 性质和作用几乎完全相同， 因此， 在认识上既难以区别也确实没有区分之必要， 而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要。是故对此二者择一约定、择一适用即可。由于我国现行《合同法》关于违约金责任规定的笼统与粗疏， 造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱， 引发不必要的争议， 建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定， 改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法。　

　　2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济。　

　　（一）约定的违约金情况下的适用。第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约， 无论有无实际损失， 违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。我国《合同法》第114 条第3 款“当事人迟延履行约定违约金的， 违约方支付违约金后， 还应当履行债务”的规定， 就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定。但是，笔者认为，这种对单纯惩罚性质违约金的约定， 可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合， 并不仅仅限于履行迟延一种情形。当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金， 就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力。“此时债权人除请求违约金外， 并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时， 即须支付违约金， 债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况， 应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金。债权人于债务不履行时， 除违约金外， 并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿。“债权人受领不完全给付， 而就其不适当约定违约金时， 其违约金有惩罚之性质者， 债权人于违约金外， 并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿， 自不待论。”违约金的性质应当依照当事人的立约目的和当时的具体情境确定。如果当事人对违约金性质的约定不明确， 由审判和仲裁人员综合各种因素， 全面分析判断予以推定、认定。如果确实无法判明， 应判定为赔偿性违约金。第二、在约定兼有赔偿性与惩罚性的违约金的合同中当发生时， 非违约方不能在请求支付违约金的同时， 请求债务人继续履行或者要求赔偿损失，而且请求支付违约金也必须以违约行为已经造成实际损失为前提， 若无实际损失则不应当支付违约金。如果违约金低于或者过分高于造成的实际损失， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少，对这种违约金的增减必须以当事人请求为必备条件。这种违约金的惩罚性体现在——当违约金高于造成的实际损失时， 违约方必须按照预先约定的数额支付，不能要求减少，当违约金过分高于造成的实际损失， 违约方要求减少数额时， 应当由其自身承担举证责任， 证明违约金确实过高，以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求。　

　　（二）定金与违约金的竞合与适用。关于定金，其本身不是违约责任的基本形式，无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。”笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定。理论上按照定金的作用和目的可将定金分为五种，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。违约定金是最常见的定金种类，在《担保法解释》颁布以前，《担保法》、《合同法》上明文承认的定金类型，《担保法解释》中又规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)。在所有定金类型中只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用。《担保法》第115条规定“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”从这一条文的内容来看，应解释为兼有证约定金和违约定金的效力，但上述规定显然系任意性规范，在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金。并且由法律对定金效力的规定可以看出，定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质，它适用于较为严重的违约行为。不同种类的定金，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能和作用。首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。但定金的担保功能又具有特殊性。在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性。即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用，但二者的性质是不同的。 [15] 所以，不同种类的定金在适用中的情况不同，与违约金的关系也不一样。由于违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。因此，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平。其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿，但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。 [16]根据最高人民法院的司法解释，合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金又要求按定金罚则处理问题，只要法律法规中没有相反规定就应予以保护，但并用的结果应以不超过合同的标的价金总额为限。因此，笼统地从原则上讲，这两种责任形式功能不同性质各异，可以并罚。　

　　3、依据违约金的性质对减少或增加数额作出明确规定。（1）单纯惩罚性质的违约金， 法院或仲裁机构不能决定免除或增减数额。“该违约金不以损失的发生为必要， 因而不管有无损失发生， 该违约金都不得被免除”。 [17]同理， 单纯惩罚性质违约金的数额也不得增减。但是， 为了防止合同一方利用约定单纯惩罚性质的违约金而牟取不正当利益， 应当在立法上为其设定一个合理的限额， 就如同《担保法》为定金规定“不得超过主合同标的额的20% ”的限额一样。在立法修改之前， 法院或仲裁机构应当适用公平、合理、诚实信用、公序良俗等民法与合同法基本原则， 依职权对不合理的过高的单纯惩罚性违约金的数额予以适当减少。单纯惩罚性质的违约金， 可与其他违约责任的承担形式同时并用， 但不得与定金并用。因为二者都具有制裁和担保的性质。（2）对于兼有赔偿性与惩罚性的违约金， 法院或仲裁机构可以决定免除或增减数额。“而作为赔偿损失额预定的违约金， 有推定损失发生的效力， 因而如果没有损失发生， 或者损益相抵时， 违约方又非故意违约， 就可以免除违约金责任。” [18]兼有赔偿性与惩罚性的违约金一般不可与其他违约责任承担形式同时并用， 但可与定金并用。因为， 我国《合同法》规定的定金主要是违约定金，具有制裁违约和担保合同履行的性质， 与兼有赔偿性与惩罚性的违约金以补偿为主的性质并无重复或冲突， 反而相互间可以互相补充发挥作用。如同损害赔偿与定金可以并用的原理一样， 赔偿性违约金也应当可以同定金并用。　

　　合同法第一规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。可见，合同法规定违约金的根本目的不是为了惩罚违约方，而是是为了保障合同的履行，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，当法律出现缺陷时，立法者就应努力找到最佳的解决办法，解决其中的矛盾，合同法中关于违约金相关的规定也是如此，作为法律人我们应努力去完善她，路慢慢其远修亦，吾将上下而求索!　

　
[1]李功国《民法本论》兰州大学出版
[2]杨立新、虢峰《违约赔偿实务》法律出版社，1998 ，P19
[3]李双元、温州扬《比较民法学》武汉大学出版，1998，P740
[4]韩世远《私法研究》总第1 卷，中国政法大学出版社2002 年版，P193
[5]参见韩世远《私法研究》总第1 卷，中国政法大学出版社2002 年版，P193
[6] 李永军、《合同法》法律出版社， 2005出版
[7] 房绍绅、杨绍涛《违红损害赔偿》人民法院出版社， 1999，P71
[8]王利明、崔建远《 合同法新论·总则》中国政法大学出版社， 2003，P683
[9]王利明、崔建远《合同法新论·总则》 中国政法大学出版社， 2003，P 689，
[10]郭明瑞、张平华《合同法学案例教程》 知识产权出版社， 2003，P231
[11]贵立义、林清高等《经济法概论》东北财政大学出版社， 2002，P951
[12]陈小君等1 合同法学 [Z ]1 北京： 高等教育出版社， 2003，P591
[13]王利明崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社， 2003，P683， 689，
[14]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003，P120
[15]王娣、时兴《实用合同法》经济出版社，1994，P256
[16]王利明、崔建远《合同法新论(总则)》中国政法大学出版社，1998，P701
[17]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003出版
[18]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003出版