【摘要】
    当前商业贿赂已经成为典型的商业惯例，破坏了公平竞争和正常交易秩序，危害很大。而法律方面存在的缺失，使打击商业贿赂行为难以奏效。有必要制定《反商业贿赂法》，建立举报人制度，加大经济处罚力度，修改刑法有关罪名，继续推进阳光工程，政府带头建设公平竞争环境，打破思维定势的禁锢，建立正常的执法体制。

【关键词】商业贿赂；缺失；法律；对策

    一、商业贿赂的现状 　

　　近年来，商业贿赂几乎已经成为了一些行业中普遍存在的现象，佣金、回扣等不正当竞争行为成了企业运行的法宝。这在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、电信、金融、政府采购、资源开发和经销等领域比较突出。值得注意的是，尽管有关部门对商业贿赂进行了具有相当力度的查处，中纪委和国家工商总局等部门每年也都会公布上千起商业贿赂案件的处罚结果，但是我国商业贿赂的问题仍然愈来愈严重。 　

　　商业贿赂已经形成为一种行为模式，成为一种商业惯例和日常生活中的文化习俗。一些领域的商业贿赂甚至“明码标价”。如在项目审批领域，要拿出项目投资额的5%—10%用于给审批部门作回扣，或用投资项目将要获得利润的10%—15%作为活动经费。在建筑工程中，招投标这一环节上的回扣约占工程款的5%，审批工程预算这个环节约占3%—4%，现场管理约占3%—4%，质检验收约占4%。也就是说，经过这四个环节的管理者层层扒皮以后，全部工程款约有15%—17%通过各个环节流到了个人手中。在药品回扣中，医药公司可以拿到药批发价的5%—15%，医院可以拿到10%—30%，此外药厂还有一个额外费用，就是临床费用。这种用于维护与医生关系的花费可能要占到批发价的30%—50%。许多药的成本价不到零售价的30%，也就是说，用于回扣的所有费用要占到药品零售价的70%。在旅游行业，一些旅游团的导游存在着严重收受回扣的现象，他们以可以买到团体票为借口，带领游客参加一些自费活动和购物活动，并私自增加观光项目，以便从中收受回扣。当导游或司机的进店次数和购物额累积到一定数量时纪律处罚。在我国，虽然禁止商业贿赂的法律条款早在1993年就写进了《反不正当竞争法》，但是整个社会对商业贿赂的认识仍然十分模糊，不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。 　

　　(二)市场竞争方面缺乏反垄断法 　

　　一般情况下，在市场经济中，买卖双方出于公平地位，买卖达成你情我愿，否则就一拍两散，不会有一方曲意迎合另一方的行为，自然也就没有了商业贿赂，所以商业贿赂发生的根源在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国，这种悬殊的地位源于两个方面，其一，整体市场准入开放制度建设不足，导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失；其二，对于一些竞争充分的产业，经过商业竞争磨合，一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现，这类企业虽然具备不同的发展特征，但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国，市场经济发展的规律已经证实，只要处于垄断地位的企业能够不受规制，市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的根本原因。产业经济的分析范式认为，产业竞争结构决定产业内企业的行为，前者为因后者为果，单纯从行为约束，实为本末倒置，这也正是工商部门连年来打击商业贿赂，但效果并不是很理想的原因。所以，从产业结构着手，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业实为正解。 　

　　(三)专门的《反商业贿赂法》缺失 　

　　商业贿赂在我国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。我国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，并且对商业贿赂方面的犯罪如行贿受贿犯罪的处罚规定十分严厉，但是这些法律仍然代替不了专门的《反商业贿赂法》。如我国反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。刑法规定，犯行贿罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，受贿犯罪最高可处以死刑。如此严厉的刑罚，为何不足以惩治和预防商业贿赂呢?原因在于我国关于反商业贿赂的法律条文过于分散，现行的各种分散的规定，并未对商业贿赂行为作专门界定。而事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为相比，在性质上有着明显差异。应当专门立法予以规制。再者我国反商业贿赂的立法层级不高，导致在实践中反商业贿赂虽貌似严厉而实则效果不彰的状况。 　

　　(四)刑法有关罪名存在不足 　

　　我国刑法中没有单独的商业贿赂罪，商业贿赂犯罪属于一般的贿赂罪。这是一个不足。而在有关贿赂的犯罪中，将贿赂狭义地界定为“财物”，而将其他非物质性利益或好处排除在外；在行为表现上只认可“实际收受或给予”，而将“许诺或提议收受、给予”等排除在外；同时还将“为他人谋取利益”作为受贿罪的认定要件之一，这些立法例对于预防和打击商业贿赂犯罪均极为不利。现实中的商业贿赂多采用非常隐蔽的所谓“其他手段”，比如提供国内外各种名义的旅游、考察、房屋装修以及解决子女、亲属入学、就业等多种方式，这使得负责具体查处商业贿赂行为的人员很难取证立案。另外，受贿主体范围局限，导致违法难究。我国现行的刑法理论中，受贿主体只能是国家工作人员或公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。其实，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿主体。 　

　　(五)执法主体分散和执法手段单一 　

　　《反不正当竞争法》赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但是目前面临被支解的现状，也就是说，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅有工商一家依法查处，法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权力。行业监督部门这种“左手监督右手”的模式很难真正起到作用，许多行业内的商业贿赂案件得不到及时查处，客观上助长了不公平竞争现象的出现。而法律虽然不容商业贿赂行为，但由于历史文化背景造成人们在心理上对商业贿赂这一潜规则有一定的容忍度，在司法实践中对商业贿赂又缺乏具体的司法解释，商业贿赂花样又很多，如手续费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费等有很大的迷惑性，执法人员在实际执行的过程中，对于商业贿赂行为的认定存在着模糊认识，这也影响了法律很好地执行。而且大量的事实表明，面对商业贿赂花样不断翻新，回扣、账外折让等形式更加隐蔽的现实，工商部门现有的执法手段显得过于单一。对于出现商业贿赂的企业，工商部门只能从其账面上找问题，而且不能把对方的账本带离企业，要在很短的时间里找到企业的涉嫌商业贿赂的证据，确实很困难。另外，由于工商部门没有查封、扣留等执法手段，所以对那些变相以实物相折扣的贿赂行为很难及时取证，导致一些企业成功躲避法律的制裁。 　

　　(六)思维定势的禁锢与认识错误 　

　　商业贿赂这么多年在我国相当普遍，相关部门却熟视无睹，其中原因之一是因为多年来，我国习惯于搞集中整顿，不论什么问题，不到极其严重的程度，就不集中整顿。不集中整顿，就不进行查处。而冠冕堂皇的理由，又是为了发展经济、争取外资，害怕吓跑了外国或外地投资者。事实上，为了发展经济而迁就商业贿赂，不但加重了社会腐败，而且破坏了经济和投资环境，才真有可能吓跑一些外国或外地投资者。　三、商业贿赂的法治对策 　

　　(一)制定《反商业贿赂法》 　

　　商业贿赂行为屡禁不止的原因，除了目前我国市场经济体制不完善外，很重要的一个原因就是目前没有专门针对商业贿赂的法律。在中国目前的法规范围内，与商业贿赂有关的法规一共有三个：一个是刑法，由公安机关来立案查处商业贿赂行为；一个是《反不正当竞争法》，它是目前认定商业贿赂的主要依据；一个是国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。可见，我国现行的反商业贿赂法比较分散，执行的主体也比较多，在法律上存在着严重的不足，因此有必要改变目前这样的法制状况。而与其在原有的基础上修修补补，还不如单独另起炉灶，制定单行的、统一的反商业贿赂法。这样，一是将商业贿赂的概念深刻地印记于人们的意识之中，二是有助于人们区别商业贿赂与公关费用，三是可以表明国家对商业贿赂的严厉处置态度。在制定《反商业贿赂法》的时候，除了应明确商业贿赂的概念等基本问题之外，笔者认为应重点对下列问题予以规制： 　

　　1、建立举报人制度 　

　　众所周知，商业贿赂行为是中国社会的一种潜规则，具有隐蔽性，在查处上存在着很大的难度，只有腐败行为被发现，后续的调查和审判才能够跟进。因此提高发现商业贿赂行为的可能性，成为打击商业贿赂行为的关键前提。可以考虑建立举报人制度，举报人制度可参考如下内容：首先，借鉴美国的司法实践，由政府或律师通过各种非官方的手段隐藏举报人的身份，充分保护举报人，避免举报人受到打击报复；其次，制定重奖举报人的条款，如同新闻单位给提供重大新闻线索的“报料者”奖金一样，举报商业贿赂行为的举报者也有权分享政府对于商业贿赂者的罚款所得，这样，举报者的举报积极性将会大大提高。 　

　　2、经济处罚的力度应当加大 　

　　如果通过贿赂所得的利润为10万，那么在处罚商业贿赂时，在美国的经济处罚可能高达100万；而在中国可能只有1万。目前中国针对商业贿赂的经济处罚数额太小，如果采用美国的超过利润10倍或者更高的经济处罚措施，将对中国的行贿者产生巨大的震慑力。要遏制通过商业行贿获取巨额利润的行为，就必须通过高额经济处罚才能奏效。通过对比不难发现，目前中国的处罚与美国相差100倍。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润10倍的罚款。毫无疑问，这样使行贿者在行贿时，会权衡一下行贿的经济成本和获取利益，如果得不偿失，行贿者最终可能会在10倍于利润的经济处罚前放弃行贿的打算。而我国目前打击商业贿赂主要通过刑法打击商业犯罪行为，这样的思路有不可避免的问题。适当减轻刑法打击商业贿赂的责任，加大经济处罚力度，是一种国际趋势，也是比较有效可取的做法。因此我们也应适当考虑加大民事和行政的处罚力度。 　

　　(二)修改刑法相关条款，加大打击单位贿赂行为 　

　　我国刑法中有关贿赂犯罪的法律条文应进行修订，使反腐败的法网更加严密也更加科学有效。具体包括：在管辖权方面，要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权；要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪；明确贿赂犯罪主体的范围；适当扩大贿赂的法定含义；取消有关数额的规定；取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件；修改贿赂犯罪既遂的标准，对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪；统一贿赂犯罪的犯罪客体，考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性；取消贿赂犯罪的死刑规定，增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。 　

　　从当前看，大量的贿赂行为以单位的形式出现，某些行业甚至形成了“潜规则”，国家应该加大打击力度，不然，不但破坏我国投资环境，这一现象还将蔓延到社会生活的方方面面，后果不堪设想。所以，对单位贿赂行为尤其要加大力度，通过经济手段，使企业放弃贿赂，选择合法的竞争方式。打击单位贿赂行为应当考虑赋予主管部门在基本手段方面的多样化，但打击的同时一定要重程序、重证据，避免错误而发生负面效应。 　

　　(三)继续推进阳光工程，政府带头建设公平竞争环境 　

　　加强市场准入开放制度的建设，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业行为。由政府控制的信息、政策、资金、资源等市场要素，在发布、使用、配置时要确保对各个竞争主体的公开、公平、公正，在这个问题上，可以考虑用拍卖方式分配政府控制的稀缺资源的做法，这种做法既公正，又可实现租金国有化，有效地防止因稀缺资源的幕后交易而产生的腐败问题。政府公共支出要引入竞争机制。各地区、各部门都要实行经营性土地使用权出让招标拍卖、建设工程项目公开招标投标、政府采购、产权交易进入市场等制度。要进一步规范有形建筑市场和政府采购工作，有形建筑市场必须与政府管理部门彻底脱钩，实现人员、职能分离；要扩大政府采购范围，政府采购管理机构与执行机构要分开设立。 　

　　(四)打破思维定势的禁锢，建立正常的执法体制 　

　　商业贿赂这么多年在我国相当普遍，相关部门却熟视无睹，笔者认为其中还有一个原因，就是因为多年来，人们已经习惯于搞集中整顿，采取运动式，不论什么问题，不到极其严重的程度，不到中央进行部署，就不集中整顿，不正常执法。不集中整顿不正常执法，就不进行查处。等上级指示一下，执法部门这才行动起来。于是，我们听到了执法部门在总结搞“大会战”后的战果汇报，要么是查处案件几千几万件，要么是移送司法机关多少多少人。久而久之，人们已经形成了一种思维定势，正常的对商业贿赂的执法反而开展不起来。而有些部门和地方冠冕堂皇的理由，又是为了发展经济、争取外资，害怕吓跑了外国投资者。事实上，为了发展经济而迁就商业贿赂，不但加重了社会腐败，而且破坏了经济和投资环境，才真有可能吓跑一些外国投资者。因此，这次治理商业贿赂的专项工作在进行的同时，还应当建立起正常的执法体制，只有这样，商业贿赂才能不会形成气候，才能真正实现公平竞争，创建正常的竞争秩序，促进经济的顺利发展。