关键词：混合经济；经济法；社会本位

    Discussion on the Spirit of Economic Law

    Abstract: Economic law was born in the need of mixed economy, which is made up of private economy and state-owned economy, then comes the spirit of economic law. That is to say, under the condition of mixed economy, through conferring freedom to economic entities and constrainting them, conferring economic power to the government and constrainting them, to enlarge the social public interests, make the real equality comes true, improve the whole social welfare. In anther word, the spirit of economic law pursuits social priority under the condition of mixed economy. 

    Key words: economic law; mixed economy; spirit of economic law; social priority

    目前学界有关经济法基础理论的讨论依然如火如荼，观点纷繁芜杂，无统一之势。其中重要原因之一就是，学者们对于经济法的精神所持观点不尽相同。马克思主义哲学认为，精神是在事物本质的决定下反馈到人脑的意识形态，它与事物的本质有所区别。本质是事物的根本性质，对于该事物来说，就是它本身的特殊本质；对于他事物来说，就是它们之间的本质区别。[1](P234)因此，本质更多是从比较的意义上来说的，而精神则是在确定事物本质的前提下，人们对事物特性总结的结果。学界关于经济法本质的讨论可谓仁者见仁、智者见智，这在很大程度上是为经济法独立的部门法地位辩护的①。如今，经济法独立的部门法地位已经毋庸质疑，学界的任务重心应该转移到对经济法理论体系的充实和统一上来。笔者以为，部门法的精神影响决定着该部门法的一切抽像与具像，并且一个具体的法律部门其精神应是确定的，而不应是多样善变的，因此统一对经济法精神的认识对于统一经济法基础理论具有重要意义。

    一、混合经济——经济法精神的渊源考察

    众所周知，现代经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家，是伴随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡以及自由主义经济政策向国家干预经济政策转变的过程中降生的。然而，许多人至今一直认为，私有制与自由经济仍然是当代资本主义纯粹的经济基础。其实，这是一种对当代资本主义的真实性质缺乏真知的误解。美国后凯恩斯派的经济学家汉森早在1946年发表的《财政政策和经济周期》一书中就指出：“自从19世纪末期以来的西方经济已不是纯粹私人经济，而是双重经济，政府已参与企业活动。双重经济并不是私人经济向公有经济的过渡，而是向社会福利为重点的‘混合经济’过渡。”甚至萨缪尔森也认为：“美国的经济是一种‘混合经济’，在其中国家机关和私人机构都实行经济控制”。

    以上说法并非是对市场失灵与政府干预的简单重复，政府干预是市场失灵的结果，同时也是经济体制变化的结果。这在西方表现为单一的私人所有制经济向混合所有制经济的转变，在我国则表现为单一的国家公有制经济向混合经济的转变②。那么究竟何谓“混合经济”呢？法国经济学家让·拉费与雅克·勒卡莱（Jean-Dominique Lafwy,J-Lecaillon）在其所著《混合经济》一书中指出：“混合经济的根本思想，就是必须有一个强有力的国家及其计划机制实施市场调控和监督，从而对市场缺陷进行纠正和救治”，[2](P19)它是混合所有制经济的简称。乍看起来这与弥补市场失灵的国家干预没有区别，但它却是从所有制形式上来表述的。任何一种混合经济都包括国营部门和私营部门，而且一般说来，前者不仅包括非商业的行政部门，还包括以国有企业或国家大量参与为形式的重要经济部门。其基本施政思想有以下三点：（1）国家在调节市场方面发挥积极的干预甚至主导性作用；（2）通过建立全民性的、从出生到死亡的社会保障体制，实行广泛的社会收入和财富再分配；（3）私营部门和国有部门之间建立密切的合作，国家根据社会总需求和国家发展总目标（计划），以作为合作者或作为开明监督者的角色对国民经济实施强有力干预。[3](P21)根据历史唯物主义观点，经济基础决定上层建筑，单一的私人所有制经济主要由民法调整，单一的国家公有制经济主要由行政法调整，而集私有制与公有制于一身的混合经济则应该由经济法调整，经济法正是为了适应混合经济应运而生的。因此，混合经济催生了经济法部门，它决定了经济法的任务与精神。

    历史地看，混合经济根源于欧洲的“社会市场经济”，其中以法国为代表。1944至1946年，法国根据第一个国家计划，对煤炭、电力和运输部门，以及法兰西银行和四家全国性大商业银行实行国有化。上世纪80年代初，法国再度实施国有化，国有化的企业不仅涉及基础部门而且还扩大到某些竞争性很强的尖端工业部门，如达索飞机公司等。然而，现代经济法的产生却是以美国与德国为典型，前者是以反垄断为发端，后者是以鼓励垄断为发端，原因何在？笔者以为，这是由于两者基于不同的经济改革思路所致。混合经济是基于对所有制的改革，而国家干预是基于对市场竞争的调节。然而，对国外制度的考察最终是为了本国制度改革服务，究竟哪一思路更符合我国目前的现实状况呢？我们知道，中国当代的经济改革目标是建立“社会主义市场经济”，但耐人寻味的是，究竟什么是“社会主义市场经济”？在经济学理论上却一直没有得到确切的定义。之所以在市场经济之上冠上“社会主义”这个限定词，这不应单纯出于意识形态的需要。其实，社会主义自身便意味着国家干预，意味着宏观计划，意味着国有制的主体地位，同时并存作为补充的多种所有制的混合。因此所谓“社会主义市场经济”，实质上就是混合经济。我国宪法第六条第二款规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”；第十一条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”这可以说是混合经济的宪法依据。小平同志说：计划中有市场，市场中有计划，这也是指混合经济③。因此，国家的经济所有制结构就奠定了经济法在社会主义市场经济体制下重要的部门法地位。

    由此观之，经济法精神的来源路径有两条：一是传统的基于市场失灵而进行的国家干预经济，其中以美国和德国为代表；二是基于单一的私人所有制经济（或公有制经济）向混合经济的转变而产生的经济法需要，其中以法国为代表。而当前处于社会主义初级阶段的中国，由于缺乏深厚的市场经济基础，市场失灵表现得并不很明显；与此相反，由于“统制经济”④的影响，政府对经济活动的统制管理却应予尽快消除，因此我国的经济法需要更多依存于单一的公有制经济向混合经济的转变。由此我们认为，混合经济是经济法的生存土壤，离开混合经济在单一经济体制下，没有经济法的生存条件，经济法的精神从根源上来自于混合经济。

    二、社会本位——经济法精神概述

    在单一的私人所有制经济条件下，经济活动主要表现为单个的交易主体在市场上的自由博弈，经济活动的核心是当事人的意思自治，政府的任务就是要保护这样的交易秩序，尊重当事人的意思自治，其理论支持是古典的自由主义经济学，典型的历史表现是自由资本主义阶段。在这种经济制度下，以赋予主体平等无差异的法律人格为立论基础的私法（即民商法）发挥了主要作用，法律精神主要表现为个人本位。[4](P67)在单一的公有制经济条件下，一国的经济活动主要由政府全盘统制规划，经济手段主要表现为指令性计划，完全抹杀了交易主体的意思自治，代以完全的政府意思自治，在这种经济制度下，以赋予政府超越其职权范围的强大经济权力为立论基础的公法（主要指行政法）发挥了主要作用，法律精神主要表现为国家本位（或政府本位）。

    随着国家理论的完善与社会经济的发展，传统的单一所有制经济已渐渐被各国所摒弃。表现在法律领域，法律出现社会化倾向：私法中出现了所有权社会化现象，私有财产神圣不可侵犯受到挑战；公法中出现了对政府权力的限制，主张建立法治政府的呼声日益高涨，主张政府应“有所为，有所不为”。在此背景下，法律对经济活动的规范理念从根本上发生了转变，“经济人”的有限理性决定了限制经济自由和赋予经济自由具有同样的意义，而政府干预与政府失灵理论更是决定了赋予政府经济职权和限制政府的经济职权具有同样的意义。所以在混合经济条件下，私人经济对应的是限制经济自由和赋予政府干预经济职权，而国有经济对应的是赋予经济自由和限制政府经济职权。这就对传统的公法、私法理论提出了严峻的挑战，公法精神与私法精神在混合经济条件下显然已不能很好的整合进而对经济立法活动予以指导，于是就产生了对经济法精神——社会本位的需求。

    人不是生活在孤岛上的鲁滨逊，而是一种社会动物，即必须组成社会并生活在社会中，社会由个人组成但又超越个人私人性而具有社会公共性。[5](P62)而社会公共性的凸显正体现了个人本位和国家本位向社会本位的转向。法之本位，即蕴含于法的基本出发点、基本目的和基本功能之中的精神或理念。所谓社会本位，简单的说就是崇尚社会公共利益和社会实质公平。对社会本位的定位，不应当将其与私法的个人本位、公法的国家本位视为平面的三分天下，而应遵从社会本位跨于个人本位、国家本位之上的立体框架。[6](P113)在混合所有制经济条件下，社会本位主要通过私人经济与国有经济在相互促进补充的进程中得以实现的。政府为了发展本国经济，促进社会整体利益，一方面要尽可能地尊重市场主体的意思自治，发展私人经济，同时为了规范市场秩序，制定法律规范对市场主体行为进行规制；另一方面也要在公有制为主体的经济体制下发展国有经济，牢固掌握关系到国计民生重大产业的经济命脉，通过金融、税收、计划、价格等措施对国民经济进行有效的宏观调控。以上两个方面是社会本位的应有之义，也是组成经济法精神的重要内容。

    所谓经济法的精神，即是在混合所有制经济条件下，通过赋予市场主体经济自由并对其进行规制⑤、赋予政府干预经济职权并对其进行规制，进而达成增加社会公共利益、实现社会实质公平、提高社会整体福利的立法目的，即经济法的精神就是在私人经济与国有经济共同发挥作用的经济领域中寻求社会本位，离开经济体制现实空谈社会公共利益、社会福利保障意义不大。

    三、“二次调整”——经济法精神的具体分析

    （一）经济法在民法基础上，以赋予市场主体经济自由为前提对经济自由在必要时进行规制，从而实现私法的“二次调整”。[7](P20)

    人类在进入资本主义社会以前，社会生产力极不发达，生产关系也比较简单，市场上的商品交换主要表现为简单的物物交换。直到封建社会，马克思笔下的一般等价物——货币才在世界上少数几个商品交易较为发达的国家或地区出现。然而，真正的商品交易直到纸币出现后才真正被赋予现代意义。资产阶级革命爆发后，以《法国民法典》和《德国民法典》的颁布为标志，单一的私人所有制经济登上历史舞台，市民社会与政治国家相对立，公、私法出现严格分野，在当时的历史条件下，这无疑具有重大的进步意义。通过自由资本主义阶段的发展，社会物质财富极大增加，人们的自由平等理念得到空前提高，所有有神圣、当事人意思自治以及契约自由三大私法原则在经济生活中得到充分实现，这正是单一私人所有制的必然要求，符合经济基础需要的上层建筑极大地促进了社会进步与发展。

    随着时间的推移，古典自由主义经济理论所创设的“经济人”理性假设渐渐显露出其不足之处，“经济人”的非理性一面决定了其在追求自身利益最大化的同时必然会忽视他人利益，并且随着人们之间关系的日益密切，社会利益逐渐独立于国家利益与个人利益而独立存在，从而亦成为“经济人”追求自我利益最大化的牺牲品。所以，市场主体为了实现个人利益最大化不惜滥用经济权利和自由，在侵害社会公共利益和他人利益中满足个人利益，如滥用法人制度逃避债务和转嫁经营风险，滥用所有权侵犯他人权利，滥用合同自由，牟取垄断利润、限制竞争、侵犯消费者或劳动者权益，滥用经营权破坏生态环境等。而在单一私人所有制条件下，传统的私法规范对此已经无能为力，如果横加干涉与其法律精神已不相适应。在此种条件下，经济法应运而生，形式上表现为国家对经济活动的介入，实质上介入的过程正是单一的私人所有制向混合经济的转变过程。而在我国，转变过程呈现出另外一番景象，即传统的“统制型”经济（即单一的公有制经济）向混合经济的转变，这正是在小平同志改革开放思想指引下，建设有中国特色社会主义市场经济体制的过程。表现在立法上，《公司法》、《反不正当竞争法》、《票据法》、《担保法》、《合同法》等相继出台。因此在我国当前情况下，从一定意义上讲，赋予市场主体经济自由比对此种自由进行规制显得更加迫切，换句话说，“规制”的前提是“赋予”，“规制”是“赋予”超过必要限度后的措施，这也是市场经济条件下民商法基本法地位的重要理由。

    另一个不容忽视的现实是，市场中弱势群体是客观存在的，民法关于主体平等无差异的抽象人格论调维护的只是形式上的平等与正义，而实质上市场主体是不平等的，由于各方面的原因，市场中处于优势地位（或强势主体）的主体会利用自己的优势形成对弱势群体不利的局面。经济法为了对此种权利滥用和自由进行规制，制定了市场主体准入制度，立法、执法、司法实践中强调强势主体的义务，形成对弱势群体的倾斜保护，以此来达成实质正义。

    私人经济条件下民法发挥了主导作用，但在公有制为主体的社会主义社会中，国有经济理应更有作为。由于缺乏西方社会完善的社会福利保障制度，我国当前的经济改革已经出现了严重的社会问题，这在国际经济交往中表现得更加严峻。像我国这样的正力图实现现代化的发展中国家，与其说失去安全感的经济现代化是一种发展或前进，倒不如说这种现代化更是一种伪装极好的陷阱，因为这种外力的作用将使发展中国家在国际经济分工中居于不利的从属地位，在经济上依附于他国，丧失自我发展的动力。[9](P129)所以从一定意义上讲，经济法不只应维护国内经济安全，维护国际经济安全同样是经济法在对经济自由规制过程中所体现的精神的重要组成部分，而这些单靠民商法的私人经济调整是根本无法胜任的。

    （二）经济法在行政法基础上，赋予政府干预经济的职权并在必要时对其加以规制，在避免市场失灵的同时尽量避免政府失灵，从而实现公法的“二次调整”。

    混合经济环境下，国有经济是政府参与经济的具体形式之一。然而，同私人经济一样，国有经济同样存在失灵的情况，这就需要政府的主动干预，干预的对象包括私人经济、国有经济两个部分⑥。政府干预经济与规制经济自由是从不同角度对维护经济秩序的两种表达方式，两者的实施主体都是政府，只是干预是积极主动的，而规制是消极被动的。传统观点认为，市场失灵是政府干预的原因，即所谓自由竞争的市场机制虽然促进了生产力的高速发展，但这种发展却始终伴随着周期性的波动和危机，这种危机甚至可能发展到引起严重的社会动荡。为了对付这场危机，西方各主要资本主义国家被迫采取若干国家干预经济的措施，其中尤以“罗斯福新政”最具代表性。[10](P94)这是凯恩斯国家干预经济理论取代自由主义经济理论在国家经济政策上的反映。对于私人经济引发的市场失灵理论，学界的论著已经很多，其中国家干预的理论也谓十分成熟，本文就不再赘述。但正如有些学者所说，虽然资本主义国家和社会主义国家的政府干预经济最终都殊途同归地走向了政府对经济的适度干预，但实际上两者的国家干预在内容和程度上却差异甚大，比如西方市场经济国家，政府干预市场的原因主要是市场失灵和市场固有的缺陷，而我国的实际情况主要是市场幼稚和不完善。[11](P60)我国政府对由于市场失灵而实行的经济干预在现阶段主要集中在对国有经济的干预以及对政府干预经济的规制方面，但这不是说由于私人经济引发的市场失灵不需要干预，而是指它并非主要矛盾或矛盾的主要方面。

    近代以来，国家职能由政治国家向经济国家发生转变，政府参与经济活动成为经济发展的有力保障，这在社会主义中国表现得十分明显。然而近些年来，国有经济表现出效益不高、发展缺乏后劲以及国有资产的大量流失等现象，导致国有经济领域出现失灵，一定程度上讲，此种失灵比私人经济的失灵危害更加严重。而当前的经济法理论在强调政府干预经济的时候往往忽视了对国有经济的干预，这是不应该的，因为国有经济直接关系到社会公共利益的实现。1999年9月党的十五届四中全会对国有企业改革和发展做出决定，使深化国企改革的途径更加明晰，明确国有经济需要控制的是关系国民经济命脉的行业和关键领域。然而从目前的现实情况看，由于国有资产管理体制自身的弊端以及人们的思想等问题，国有经济布局调整的进展状况距离党的“十五大”报告和十四届五中全会的决定提出的总体目标还有很大差距。这就要求政府一方面要继续深化国有企业改革，建立建全国有资产管理体制；另一方面要加大立法，尽快制定颁布《政府投资法》、《国有资产管理法》等法律，完善经济法律规范体系。

    我国混合所有制经济尚处在初级阶段，市场发育还不成熟，在维护好市场竞争秩序和经济交易安全的同时，政府对经济的干预应严格依法进行。以往的教训表明，只有将政府干预行为限定在合理范围内，才能实现市场与政府关系的良性互动。所以，经济法在授予政府干预经济权力的时候必须同时考虑如何防止其干预权的滥用，既要从公共利益出发，为政府分配适当的干预权，也要从行政权特点和一般公权力本性出发，谨慎地为政府配置权力。[12]政府干预权本质上属于行政权力，而在行政权力面前，私人的力量是微不足道的，“公权力”每时每刻都有侵蚀“私权利”的可能。与我国现实不同的是，西方发达国家是在市场主体充分享有生产要素的自由交易权之上建立起政府干预的调控体系的，不像我国的调控体系往往等同于政府行政干预的官僚行为，因此我国政府干预政策的建立还需有适应市场规则的政府管理体系作保证。[13](P104)在市场机制不健全的情况下，政府调控只能是新的政府行政干预，政府干预行为应在相应的监督机构下完成，干预的原则首先是避免机会主义行为的出现，防止在尚未完全克服市场失灵的同时出现政府失灵。

    参考文献：

    [1] 李秀林.辩证唯物主义和历史唯物主义原理[M].北京:中国人民大学出版社,1990.

    [2][3]让·拉费,雅克·勒卡莱.混合经济[M].转引自何新.思考——新国家主义的经济观[M].时事出版社,2001.

    [4] 详请参阅拙作.个人本位——民法典的必然选择[J].理论与现代化,2004,(4).

    [5] 王保树,邱本.经济法与社会公共性论纲[J].法律科学,2000,(3).

    [6] 王全兴,管斌.经济法与社会法关系初探[J].现代法学,2003,(4).

    [7] 史际春.经济法总论[M].法律出版社,1998.

    [8] 何新.思考——新国家主义的经济观[M].时事出版社,2001.

    [9] 朱沛智,胡兰玲.论经济法的基本原则[J].兰州大学学报(社会科学版),2004,(2).

    [10] 路雷.论政府干预经济思想的演变逻辑及其现实意义[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2001,(4).

    [11] 沈晶.浅析我国政府干预经济所处的两难境地[J].理论月刊,2001,(12).

    [12] 李昌麒,薛克鹏.论经济法的精神[Z].中国民商法律网,更新时间:2004.10.4.

    [13] 徐广军.论政府干预经济主张的历史错位与认知错位[J].探索,2002,(1).                 

    注释：

    ①代表性论文有：郑少华《经济法的本质：一种社会法观的解说》，《法学》1999年第2期；王保树、邱本《经济法与社会公共性论纲》，《法律科学》2000年第3期；韩伟、谭喜祥《经济法的社会法归位》，《兰州学刊》2003年第3期。

    ②此种不同的转变过程表现在法学领域，即在西方国家第三法域产生于私法公法化，而在我国则是公法私法化。

    ③由此可以得出，“混合经济”中的“混合”是由两个部分组成的，一是所有制的混合，一是经济体制形式的混合，而后者是由前者所决定的。

    ④改革前，中国旧时代经济的问题主要不是由于计划经济或经济的计划性，而是统制性。“统制经济”是全面管制经济的别称，它与计划经济有本质区别。邓小平说市场可以有计划，计划可以有市场，二者不矛盾，这是深刻之论。

    ⑤有学者用“限制”一词来代替“规制”，笔者认为“规制”一词更为恰当。“规制”即规范、制约的简称。从某种意义上讲，自由是不应该被限制的，只是如果自由超越了某一限度，应该受到法律的规制而已。孟德斯鸠说，自由就是为法律所许可的一切行为的权利，也是这个意思。

    ⑥也许有人认为，国有经济本身便是政府直接参与经济的表现，无所谓干预。然而，随着国企改革的逐步深化，国有企业同样应该在经济交往中遵从一定的行为准则，与其他市场主体一样处于同等地位自由竞争，从这一角度，国有经济同样需要政府的干预。