内容摘要：协议解除是合同解除的一种重要方式，而现行合同法有关协议解除的法律地位、适用范围、损害赔偿范围等基本问题缺乏明确规定，导致具体案件适用法律困难。本文借助实例就协议解除与损失赔偿中的有关重要问题展开分析，以探求实务中类似案件解决的普遍性规则，完善法律规定。

    关键词：合同   协议解除   损失赔偿

    The analysis of Rescission and Indemnity

    Abstract: Rescission is a kind of important way for annulling contract. However, the current Contract Law of P.R.C does not regulate the legal position of rescission、coverage and indemnity clearly and definitely. This is one of the reasons that Contract Law of P.R.C is difficult to get work in practice sometimes. By analyzing some important issues of rescission and indemnity in some real cases, this article will try to investigate the common regulations which exist in similar cases so that the law can be satisfied as possible as it can.

    Key words: Contract   Rescission   Indemnity

    一、问题的提出

    甲建设公司与乙矿业有限公司于2005年6月6日签订一份《金矿项目生产设施主体工程合同》。合同签订后，甲建设公司完成了基础设施的修建、运行及各种类型的专用设施、机械设备的购买、安装、调试和运行等工作。2005年8月8日乙矿业有限公司通知甲建设公司解除合同中部分项目，并随后不予配合甲公司继续施工。甲公司为避免损失扩大于2005年8月28日与乙公司签订了《关于终止〈金矿项目生产设施主体工程合同〉的协议》，协议约定“乙公司愿意按照合同条款支付甲公司合理的进场、安顿、离场费用以及粗碎区已完成的工作费用，乙公司也愿意与甲公司协商解决因终止合同而产生的合理补偿问题”。此后，双方就“已投入的工程费用”及“因终止合同而产生的合理补偿费用”的范围存在较大分歧，未能达成协议。甲公司遂提交仲裁，要求乙公司赔偿已投入工程的实际损失以及因合同解除而未能实现的可得利益损失。

    这一案件实际上提出了关于协议解除的一系列重要的但又容易被忽略的问题，即在协议解除的情况下，若因此造成了当事人损失，应如何赔偿？这里有几个层次问题需要分析：一是协议解除的法律性质，即协议解除是否应归为合同解除的一类？由此判定其是否适用合同解除的一般法律规则；二是在协议解除合同的情形下能否要求赔偿，是否与法定解除中的损害赔偿有所不同？三是若能要求赔偿，其赔偿范围如何界定，是否包括预期利益的损失以及这种损失赔偿的适用条件为何。

    二、合同协议解除制度的基础性分析

    （一）协议解除是合同解除制度的重要组成部分

    合同制度的核心是意思自治，合同解除作为合同制度的一个重要组成部分，是对当事人间利益的一种重新安排，也是当事人意思自治的一种体现；如果说合同履行是对当事人意思自治实现的一种积极保障的话，那么合同解除则是对当事人意思自治实现的一种消极意义的保障。

    我国合同法第93条至第97条对合同解除制度做了一般性的规定。一般认为，合同的解除方式包括协议解除、约定解除和法定解除。约定解除是当事人约定一方解除合同的条件，解除权人于条件成就时即可解除合同的一种合同解除方式，这实质上是一种附条件的合同。法定解除是在合同生效后未履行完毕前，由于发生法定情形，当事人行使解除权而使合同权利义务终止的合同解除方式，这种方式是基于法律的规定而产生的。而协议解除则是当事人于合同履行完毕前通过协商一致而使合同权利义务关系终止的一种合同解除方式。

    但在学理界仍有不少学者认为，合同的协议解除不应纳入合同解除制度之中。其理由主要有：一是，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与（大陆法系）民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用（大陆法系）民法关于契约解除之规定。”1 二是，“合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除没有意义。”2 三是，“协议解除是合同自由的应有之意，无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围之内。”3

    上述观点固然有一定道理，但存在诸多不尽合理之处：

    首先，第一点理由看到了协议解除是以第二个合同解除第一个合同，没有发生解除权的行使，然而这并不能将协议解除排除在合同解除制度之外。这是因为：（1）协议解除确为以第二个合同解除第一个合同，两个合同密切相关，第二个合同以解除第一个合同为合同目的，其合同标的就是第一个合同。这与分别订立两个完全独立的合同有着本质上的区别。（2）协议解除虽未包含解除权的行使，但合同解除其实并不以解除权的存在及行使为必要条件。解除权确立就是为合同解除即合同权利义务关系的终止而服务的，协议解除同样也能实现合同解除的目的，故应将其归属于合同解除制度。

    其次，第二点理由中“合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设”没有看到合同解除权实际是为合同解除制度而创制的。事实上，合同解除制度是以体现当事人意思自治的协议解除为前提的，约定解除实质上是协议解除的变形，其本质上仍是协议解除。而法定解除则是当事人法定解除权的行使而解除合同的方式。不论是协议解除、约定解除还是法定解除，其解除权均是为合同解除而设的。故第二点理由也不能成立。

    最后，“协议解除”的确是“合同自由的应有之意”，但不能由此推导出“无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围之内”。合同制度是一个不可分割的整体，但为了研究和适用的方便，便确立了合同履行、合同解除等制度。同样，为了研究和适用的方便，可以在合同解除制度中对协议解除加以规定，况且协议解除是合同约定解除和法定解除的逻辑起点。

    因此，协议解除属于合同解除的一种情形，其当然适用合同解除的一般规则。

    （二）协议解除需明确的两个问题

    1、合同协议解除的标的既可以是有效合同，也可以是效力上存在瑕疵的合同

    一般认为，协议解除主要针对的是有效的合同。而效力上存在瑕疵的合同，如可撤销、可变更的合同，效力未定的合同是否也可适用于协议解除，理论上有不同的观点。但笔者认为，协议解除同样适用于效力存在瑕疵的合同，协议解除无非是对当事人之间权利义务的一种重新安排，在国家司法力量未介入之前，当事人没必要必须首先明确原合同是否有效，协议解除的实质和功能本身就是对当事人之间权利义务的一种实体上的处理。而对效力有瑕疵的合同，当事人同样可以通过协议解除方式来平衡各方的权利义务，只要不违反公序良俗和不损害第三人利益，法律就没必要干预。因此，“解除的标的不能只是有效合同，因为当事人各方完全可以通过协议解除效力存在瑕疵的合同，结束该类合同效力的不确定状态”4。此外，将效力有瑕疵的合同纳入合同协议解除的标的，可以免去当事人不必要的交易成本，符合合同法鼓励交易原则。

    2、协议解除也可适用于约定解除和法定解除中

    约定解除实质上是当事人基于合意而解除合同的方式，法定解除则是基于符合法定解除条件下，当事人行使解除权使合同解除的一种方式。因此，在约定解除条件成就或法定解除条件具备前，合同当事人仍可以通过协议方式解除合同。而在约定解除条件或法定解除条件成就后、解除权未行使前，合同当事人同样可以协议解除合同，这是由合同的本质决定的，体现了真正的意思自治。同时，在此种情况下适用协议解除可使合同解除更符合当事人的实际情况，更有利于当事人自身利益的实现，有利于减轻诉讼负担和社会成本，理应予以肯定性评价。

    三、协议解除中的损失赔偿问题

    就合同解除中的赔偿问题，合同法第97条规定：“合同解除后，……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 《民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。以上是对合同解除的一般规定，由此可见，我国现行法承认合同解除与损害赔偿并存。协议解除作为合同解除的一种类型，当然适用这一法律规则，即受损当事人于合同解除后有权要求赔偿损失。但对此有几个具体问题值得研究：

    （一）合同协议解除中关于权利义务分担的约定与合同解除后损失赔偿的关系

    协议解除以原合同的解除为目的，以解除意思的达成为必备要素。但在合同解除协议中通常会有相应权利义务分担条款，这实质上是合同当事人就合同解除后各方权利义务分担的一种事前安排。这安排可以包括合同解除后的恢复原状、采取补救措施以及损失赔偿，还可以包括为合同解除行为本身而付出的代价。

    若协议解除中权利义务分担条款包括了损失赔偿等条款的，只需当事人依解除协议履行便是。但若这种当权利义务分担条款中未明示包括损失赔偿时，在协议解除后，当事人是否还可以依据合同法第97条的规定要求损失赔偿呢？笔者认为，合同法第97条规定合同解除后可以要求损失赔偿的规定，主要是针对约定解除和法定解除中为当事人单方解除合同的情形而设的利益平衡方法，目的是对利益受损方进行法律上的救济和平衡。作为合同解除的重要方式之一的协议解除，当事人亦可依97条要求赔偿损失。若协议解除中没有权利义务分担条款，或者协议解除权利义务分担条款中虽未明示包括损失赔偿，除非条款中明确排除了损失赔偿，均应推定包括损失赔偿。

    （二）合同协议解除中有无再次适用“合同解除后之损失赔偿”的必要

    鉴于协议解除中可用权利义务分担条款事前安排损失赔偿，则现行合同法关于合同解除后的损失赔偿于协议解除后有无再次适用之必要？笔者认为，合同协议解除并不以权利义务分担为必要条款，所以也就不一定在解除协议中规定损失赔偿；在这种情况下当事人当然可以基于合同法第97条之规定于合同解除后要求损失赔偿。如果当事人在解除协议中已经约定的损失赔偿范围、标准的，其后又以约定数额低于实际损失为由要求增加赔偿的，只要这种约定是在正常情况下一个正常人能够合理预见的，就应当确认其效力，不应增加赔偿；如果解除协议中约定的损失赔偿明显低于实际损失的，超出正常情况下一个正常人的合理预见，则应增加赔偿。如果当事人在解除协议中免除了对方损害赔偿责任的，根据意思自治原则，协议生效后，不得再请求赔偿。

    （三）合同协议解除中损失赔偿范围

    尽管合同法、民法通则对解除合同后的处理作出了规定，但在损害赔偿问题上却没有像违约责任那样将赔偿范围明确为实际损失和可预期利益损失，由此导致实践中类似本文引用案例的处理不尽一致，法律的理解和适用存在较大分歧，学术界也有不同观点：1、损害赔偿范围只包括实际损失、当事人信赖合同能够成立并得以履行而产生的费用，不应赔偿可得利益损失5；2、损失赔偿的范围包括订立合同所支出的必要费用，因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用，可得利益损失等6。笔者认为，合同在协议解除的情况下，其损失范围应当包括实际支出的损失（这种损失实际是信赖利益损失的性质）和可得利益损失（即如果该合同可能履行完毕可能得到利益的损失）。该损失赔偿既可以在合同解除协议中约定，也可以在合同协议解除后主张。

    由于实际支出损失是当事人基于同能够顺利履行完毕而投入的各种费用，这些费用与合同订立、履行具有直接的因果关系，故协议解除的情况下应当予以赔偿。一般认为，协议解除情况下的损失赔偿应当包括以下费用：1、订约费用。即合同各方为订立合同所支出的非合同义务之附加费用。包括合同文本费、订立合同的服务费、劳务费等。2、合同协议解除所支出费用。包括协议文本费、为达成协议而生的服务费、劳务费等。3、合同履行所生费用。在协议解除合同后，原合同权利义务标的已经恢复原状或作价补偿，但原合同义务履行所生的附加费用应归入损失赔偿之中予以赔偿，包括运输费用支出、劳务费用支出等。如本文所引案例中甲建设公司所主张的“已投入工程的实际损失”即属于此种性质的损失，若查明确系投入该工程的合理费用，则应当给予支持。

    可得利益损失是合同能够如约履行可以得到的利润，因此，不能因为合同解除而否认这种损失的存在。合同法是调整交易关系的法律，当事人之所以投入各种费用订立和履行合同，实际上是为了使其在订约时就可以预见到的利益得以实现。而合同的解除使得这种预期利益最终不能得以实现，导致当事人缔约目的落空。订立合同实际上是一种商业投资，投资就是为了获得利益，这种投资从正常的商业贸易的角度而言，在任何情况下都可能获得一定的利润，哪怕是将这笔资存在银行亦会获取一定的利息，更何况大多数当事人在订立合同之际就已经能够预见到这种利益的存在。故合同协议解除后存在可预期利益的损失，且这种预期利益的损失与合同解除之间具有因果关系，应当给予赔偿。一般认为，可预期利益损失赔偿包括：1、当事人以原合同为基础而与第三人签订的合同，该合同因原合同协议解除不能履行而生之赔偿。由于原合同解除而致使合同方与第三人所订立合同不能履行的风险并非正常的市场风险，而是人为因素导致的损害，故应视为损失赔偿之内容。2、基于原合同可履行之期待所生可得利益。由于原合同解除致使合同当事人终止权利义务履行，受损方只得另选合同相对人或其他方式以实现市场利益，期间可得利益发生的损失也应视为损失赔偿的内容。

    （四）协议解除合同中损害赔偿的适用条件

    上面仅讨论一般情形下协议解除的损害赔偿，而这种赔偿并非在任何情形下均能得到支持。至于是否赔偿，还要根据具体情形确定：

    1、 因发生不可抗力，双方协议解除合同，由于当事人均无过错，故一般不承担损害

    赔偿责任。但在不可抗力发生后，当事人应当采取补救措施减少损失扩大而没有采取的，应对扩大的损失承担赔偿责任。

    2、因一方当事人违约的原因或是其他过错行为导致协议解除，则违约方或过错方应当赔偿另一方因合同解除所引起的一切损失，包括实际支出损失和可得利益损失。这是由于原合同当事人的违约行为引发了协议解除，无违约当事人事前不可能预见违约行为，常不能及时作出反应以妥善处理与第三人的关系及选择合同替代相对人，故由此造成的无违约行为当事人可得利益损失应当由违约行为人赔偿。另外此可得利益损失应为正常市场行为转移下的可得利益损失之差额，若违约行为当事人未及时避免可得利益损失之扩大，则应按与有过失原则，自行承担可得利益损失扩大的那部分损失。

    3、 在合同当事人双方均存在违约或过错的情况下，则应根据其各自的过错程度承担相应赔偿责任；

    4、 如双方当事人均未违约且不存在不可抗力的情况下，由当事人协商解决。如果协商不成，则受损方可向对方主张恢复原状，返还订约费用和合同履行所生费用。这是因为：订约费用和合同履行所生费用实为恢复原状的补充，受损方主张这两项损失赔偿实为回复其基本利益。此外，由于不存在违约行为，双方为了共同利益在合同正常履行中订立解除协议，相对人可有相对充足的反应时间选择第三人为合同相对方，来实现其合同利益或采取其它措施减少其损失，故此种情形下合同协议解除所支出费用、“基于原合同而同第三人签订的合同，因合同协议解除不能履行而生之赔偿”、基于原合同可履行之期待所生可得利益等三项损失赔偿不宜适用，当然协议解除当事人已在解除协议中约定的除外,因此可以说，协议解除中的损害赔偿适用的是过错责任原则，这是合同法严格责任的例外。

    四、本案的处理

    通过对合同协议解除及协议解除中损失赔偿相关问题的分析，对于文章开始案例，我们可以得出以下结论：1、《关于终止〈金矿项目生产设施主体工程合同〉的协议》中双方当事人解除原合同得意思表示明确且一致，故原合同应在该协议生效时即告解除；2、则案件所涉工程实际投入费用及各种损失经核实后乙矿业有限公司亦应给付。3、对于甲公司所主张的因终止合同而产生的合同履行可得利益损失应作具体分析，需查明本案中违约行为是否存在并以此为前提确定双方当事人责任如何分担等。如果审理中查明导致合同解除的责任及原因在乙矿业有限公司，则其应对此可得利益损失予以赔偿，因此在理论上解决了损害赔偿的具体范围的基础上，明确此案责任的关键在于何方对合同解除负有过错责任。

    参考文献：

    [1]史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第530页。转引自蔡立东：《论合同解除制度的重构》，《法制与社会发展》2001年第5期。

    [2]蔡立东：《论合同解除制度的重构》，《法制与社会发展》2001年第5期。

    [3] 张用江 汪少鹏：《关于合同解除的几个问题》，《中国法学》1998年第3期。

    [4] 蔡立东：《论合同解除制度的重构》，《法制与社会发展》2001年第5期。

    [5] 隋彭生：《违约责任例析》，北京，中国政法大学出版社，1996。

    [6] 隋彭生：《违约责任例析》，北京，中国政法大学出版社，1996。