内容摘要：法定代表人制度是极具中国特色的一种法人代表权制度,并且中国实行公司代表的法定单一制，即有董事长一人代表公司。本文对法定代表人的性质作了理论上的梳理,分析了公司代表法定单一制对法人治理机制的冲击,提出了废除公司代表法定单一制, 明确“董事会是执行公司事务的机关”,规定“董事对公司享有代表权”，限定董事长的职权，在《公司法》的修改中增加“表见代表权”的有关规定,赋予经理一定的公司代表权,完善法人代表权的建议。

    关键词：法定代表人  董事长  董事会  经理

A study on the issue of singularity of legal corporate deputies

    Abstract：The legal corporate deputy system is a corporate representation rights system with distinct Chinese characteristics, and in China, the singularity of legal corporate deputies system in which, a company is represented by the board chairman alone, is implemented. This thesis expounds in theory the nature of legal corporate deputy with some further analysis of its impact on the corporate management mechanism. The author puts forward such suggestions as to abolish the singularity of legal corporate deputies system, to clarify that " the board is an organ to implement the company affairs”, to stipulate “the board has the right to represent the company”, to demarcate the authority of the board chairman, to add to the amendments of “company laws”some prescriptions about“apparent representation rights”, and to endow the company managers with some rights of representation of the company so as to consummate the corporate representation rights.

    Key words:Legal Corporate Representation, Board Chairman, the Board, Manager

    公司是法人,本身并不具有意志力,其行为能力归根结底需要通过自然人来实现。各国公司立法基于不同的理论基础,做出了不同的规定来确立公司的代表制度。日本商法典规定由董事会决议或以公司章程规定，可以是数人分别代表或共同代表，不限于一人。德国由法律规定董事会集体代表公司。而我国公司立法则采取另外一条思路，即公司代表的法定单一制。当法定代表人的专权现象日益严重而又缺乏制约机制时,当越来越多的法定代表人损害公司利益而公司却无法对其提起诉讼时,当法定代表人贪污受贿等刑事犯罪行为导致“穷庙富方丈”的现象与日俱增时,对《公司法》中有关法定代表人制度的修改提上了日程。

    一、 法定代表人的性质

    首先，就与公司的关系来说，公司与法定代表人是目的与目的实现机制和主体与主体载体的完整的内在统一体。尽管法定代表人作为自然人有其自身的独立人格，但此时法律要求以公司的主体资格覆盖法定代表人作为自然人的人格；法定代表人则为了实现公司的目的而以公司的名义进行活动，活动的后果归属于公司。可见，两者应当是浑然一体的。

其次，就与股东的关系而言，股东与法定代表人是选任者与受任者的关系，即法定代表人是受股东的委托、为股东利益来管理公司的。但由于股东的目的已经转化成公司的目的，股东会成为公司的权力机关，而公司已成为一个独立主体，因此法定代表人对股东的责任事实上是对股东会整体的责任，这种责任转化成公司的内部关系，而与股东个人是没有直接责任关系的。法定代表人的这一性质表明：通过公司法人制度的构建，交易的关系得到简化，交易成本得到降低；同时，股东对法定代表人的约束可能会软化，因为监督法定代表人所得的利益最终由全体股东分享，而个别股东去监督法定代表人则需由他们自己来承担该部分监督成本。所以说，所有权与经营权的分离、法定代表人对股东责任的转移和集体化埋下了法定代表人要求的种子。

    再次，就与第三人的关系而言，法定代表人事实上是公司的代表机关，他应当诚实地履行其职务，向第三人提供真实的交易信息。第三人正是基于此判断而与其发生交易关系，法律也是基于此而设立法定代表人的。

    二、 法定代表人制度利弊的根源

    法定代表人制度的利与弊在中国的形成和发展有多方面的原因,主要的有三点:

    1、 理论根源。从苏联移植而来的所有权和经营权分离理论认为,国企缺乏效益的原因在于所有权和经营权融为一体,应当将二者分离,既保留国家所有权,又增加国企活力。而大陆法系的法人理论主张,法人可通过其“代表机关”表示意思,体现行为能力。这些理论在中国的演进促进了法定代表人制度的产生,因为须有政府任命、审核的法定代表人既反映了国家所有权,又保障了法人人格的独立性,但同时产生了一系列问题。

    2、 历史根源。法定代表人权力的极度膨胀是一种首长代表制的体现,更进一步说是贯穿中国整个历史的人治色彩的体现。在中国长期的政治经济生活中,一直强调个体领导的作用,普遍地缺乏民主传统,集体领导的作用根本不被重视。在中国的公司立法中,虽然也明确了股东会、董事会、监事会各自的权限,但同时又强调了董事长的法定代表人身份,将法定代表人的权力推到了顶点。

    3、现实根源。法定代表人制度产生于中国经济体制改革之初,带有一定的计划经济色彩。在建立中外合资、合作经营企业的过程中,在国有企业公司化改造的过程中,在股份制试点的过程中,我们一直强调公有制的控制权,法定代表人恰好能扮演这样一种角色,它是公有制控制权在人事上的体现。

    三、单一法定代表制度弊端分析

    在公司治理问题上，公司代表权的安排，即由谁来管理公司事务和代表公司，具有重要的意义。合理的代表权安排有利于建立科学的公司治理机制。法定代表人制度形成以后,在中国公司的发展过程中确实发挥了一定积极的作用,但是随着公司治理结构的不断多元化,法定代表人制度不可避免地暴露出一些弊端,需要重新审视。

    第一，法人制度为私法领域，私法自治是法人治理所应遵循的一项原则。公司是由股东投资设立的，公司代表权的安排是公司的事务。谁在何种场合有能力代表公司且最合适代表公司，代表权的安排是实行单一代表还是多人分别代表或是共同代表，只有当事人自己最清楚。①虽然公司法规定董事由股东会选举产生，董事会选举产生董事长，董事长行使代表权，也体现了当事人意思自治原则；但是依法定代表人制度，只有董事长才享有法定的代表权，其他董事则无此权力，除非董事长同意委托他人或变更董事长，公司无法根据客观情况的变化适时地对代表权做出最为合适的安排，如发生董事长的道德风险，公司则不得不承受法律关于代表权硬性安排的不利后果。由此可见，在公司代表权的安排问题上，依法定代表人制度，立法者的意志代替了当事人的意志，法律的强行规定代替了当事人对自己事务的安排，排除了私法自治原则的适用。

    第二，法定代表人制度冲击了公司治理结构。公司治理的核心是公司内部机构的分权和制衡。股东会是公司的最高权力机关，决定着事关公司命运的重大事项；由股东会选举产生的董事组成董事会，行使业务执行权，并对股东会负责；监事会则行使监督权，负责对董事及其他高级管理人员的行为进行监督。此其一。其二，股东会、董事会和监事会按照多数决的原则（股东会依持有股份的多数，董事会、监事会则依成员的多数），对职权范围内的事项作出决定，形成公司的意志，以确保决策的民主和科学。②但法定代表人制度突出法定代表人的作用,大大制约了这一机制的有效运行。1、股东大会对董事长的监督和约束流于形式。就股东大会而言,我国《公司法》没有赋予股东大会权力运作的保障。在实体上我国《公司法》没有赋予股东代表诉讼权；在程序上无法保证股东大会如实召开。因此,在实际运作中股东会流于形式,董事长完全凭借自己的意愿决定是否召开股东大会,何时召开股东大会。董事长凌驾于股东大会之上。2、董事长凌驾于董事会之上,其他董事成了“花瓶”。依《公司法》规定“公司可设副董事长一至两人”, “副董事长辅助董事长工作,董事长不能履行职权时,由董事长指定的副董事长代行其职权”，其他董事似乎只有得到通知时参加会议进行表决的权利。其他董事的被动性和非独立性使董事长更加“大权在握”。3、监事会单薄无力, 行使权限缺乏应有的程序保障，对董事长的监督徒有虚名。我国《公司法》缺乏监事任职资格积极条件和外部监事的规定。对监事怠于行使监督权应如何追究,监事执行职务时的费用列支等均存在立法上的空缺。这样就造成实践中监事虽可列席董事会,出席股东大会,但绝大多数监事不监事,甚至不知该监何事。

    第三，法定代表人制度限制了公司诉权的行使，尤其不利于董事长侵害公司利益时的诉讼救济。依法定代表人制度，董事长不仅在一般的公司事务中享有法定的代表权，而且在公司诉讼事务中也享有法定的代表权，其在诉讼上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事长的授权，否则不得参加诉讼，更不得代表公司提起诉讼。这对于公司诉权的行使极为不利。当公司利益受到侵害时，如董事长不论基于何种考虑对诉讼持消极态度，无意提起诉讼，公司就无从启动诉讼以保护自己的利益。反之，如董事长由于冲动或其他因素而行使诉权，代表公司向法院提起诉讼，而多数董事却认为不当，则其他董事再有充分的理由也无法阻止可能发生的诉权滥用。倘若发生董事长侵害公司的利益，由于董事长才有代表公司的权力，寄希望于董事长代表公司起诉自己或其存有利益的其他公司，则完全是不现实的；而其他公司机关成员则因为缺乏法律上的支持无法提起诉讼,法定代表人制度陷于尴尬之中。 

    四、 完善我国的公司代表人制度

    在经济体制改革不断深化的今天,《公司法》的作用在不断加强。但我们必须看到,经过十多年的实践检验,《公司法》中有些规定不可避免地暴露出不完整性和含糊性,有关“法定代表人”的规定亦是如此。通观大陆法系和英美法系的做法,大部分国家都赋予了董事会广泛的权力,公司的重大经营决策由董事会决议通过,每个董事都享有对公司的代表权。{3}在《公司法》的修改过程中,借鉴他国有关公司代表制度的合理内核,将有助于完善我国的法人代表制度。

    首先, 取消关于公司代表权的强制性规定，改由公司的章程来约定，实行公司自治原则；建议废除现行《公司法》第45条第4款、第68条第4款中有关“董事长是公司法定代表人”的规定,增加有关董事会地位的原则性条款，规定董事会的职权。各国立法赋予董事会的职权无非有三方面内容：一是业务执行权；二是日常经营决策权；三是对外代表公司权力。{4}建议《公司法》修改后明确“董事会是执行公司事务的机关”，将公司的代表权授予董事会而非董事长个人，使董事会成为名副其实的代表机关。按照董事会代表制，全体董事均有代表权，但在法人的活动中，董事会可以根据具体情况确定最为合适的代表人，可以是单一代表，也可以是共同代表（如有关文件须有两个董事会确定的代表人共同签字才有效），还可以是就法人的不同事务分别确定代表人。这样的制度设计将会使董事会的决策权落到实处,而各董事也能在平等的地位上共同协商、管理公司事务,作出决策。在实际操作中,具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过,只要某一决议被董事会明确具体一致通过,最后由哪个董事或哪些董事签字都应具有一样的效力。{5}这样的安排,使得董事会既能够迅速、及时地对公司问题做出处理,又能够避免董事长滥用权力的情况出现;既可以保障交易安全,又有利于公司建立起高效率而又权责明确的管理体系。现代企业制度越来越多地呼唤集体的智慧,只设立董事长一人为公司法定代表人已无法体现现代化的公司管理,也无法实现有效的制约。

    其次,对董事长的职权进行限定。董事长不应享有凌驾于其他董事之上的代表权。现行《公司法》第120条中有关董事长可以在董事会闭会期间代行董事会部分职权的规定必须进行改革。董事会作为公司的重要决策机构,不应存在闭会的问题,应是重要的常设机构。而现行公司法这一条的规定无疑将董事长的权力进行了扩大,同时缩小了董事会的权力。建议在明确董事会地位的同时,废除该条规定。

    第三,为了保障交易安全和第三人利益,建议在《公司法》的修改中,参照日本商法,增加“表见代表权”的有关规定,即规定“董事或其他被认为享有公司代表权的人所实施的行为,即使无代表公司的权限,公司也应对第三人负责。”因为公司内部的章程或约定不应产生对外的效力,善意第三人无从得知公司的内部决议,也无从考察公司代表权的具体归属。《公司法》中增加“表见代表权”的规定将有助于保障交易安全。

    第四，设置经理就应同时使其具有业务执行权与公司代表权。关于经理的设置，各国公司法的规定不尽相同。但一旦设置经理的，其即为公司法定代表人，如美国{6}、台湾{7}。根据我国《公司法》的规定，经理是董事会的下级必要常设业务执行机关。可以说我国法律设置了二层经营者，但其间业务执行权与公司代表权割裂。经理有全面执行日常业务、主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会决议的职权，但没有法定代表权。而惟一具有法定代表权的董事长却没有日常公司业务执行权。其实，公司法上的业务执行权应包含公司代表权，公司的一切交易行为，都离不开公司代表权的概念。即使没有公司代表权，但只要有业务执行人的外观，如所谓执行董事、常务董事等，其行为适用外观法理，视为代表公司。总之，业务执行权和公司代表权应属公司负责人职权的两个方面，不能割裂开分属于不同的人（机关）来行使。{8}另外，无论从理论还是实践来看，经理应属任意性的业务执行机关，设置与否由公司自己决定，一旦设置就应同时具有业务执行权与公司代表权，应以完整的公司经营机关、公司负责人的面目出现。

    ① 柳经纬：《公司代表权的安排应贯彻自治原则》，载于《法制日报》2005年2月17日。

    ② 柳经纬：《论法定代表人》，载于《贵州大学学报》2003年第2期。

    {3} 德国虽然是董事会集体代表制,但只要董事会授权,每个董事均具有同等的代表权,董事长并没有凌驾于其他董事之上的代表权。

    {4} 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第265页。

    {5} 顾功耘：《公司法修改应解决的若干实际问题》,载郭锋、王坚：《公司法修改纵横谈》,法律出版社2000年版,第60页。

    {6} 美国经营机关模式，是在董事之下设置首席执行官（CEO），但与我国《公司法》上经理不同的是，首席执行官由法定代表权。

    {7} 台湾《公司法》在总则中规定，本法所称公司负责人，在有限公司、股份有限公司为董事，公司之经理人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。台湾地区法律上的经理人为公司的任意业务执行（经营）机关，公司可根据需要设置经理一级业务执行机关，也可不设。但设经理的，其即为公司法定负责人，有代表权。

    {8} 李黎明、于颖：《商法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第95页。