内容摘要：契约自由是市场经济的基础，在现代民法越来越关注契约正义并对契约自由进行限制的同时，反垄断法对契约自由的限制也开始在经济生活中发挥出重要的作用。本文从反垄断法限制契约自由的理论基础出发，探讨了反垄断法对契约自由进行限制的具体表现以及反垄断法限制契约自由时应当注意的问题，试图从权利限制的视角出发重新解读反垄断法。

    关键词：反垄断法；限制；契约自由；社会整体利益

    市场主体的意思自治、平等权利是市场经济的基础和基石。康德对自由曾作过精辟的阐述，即“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。” （1）进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。德国学者海因科茨等也指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”（2）一般来讲，契约自由原则的实质是契约的成立和当事人的意思表示一致，契约权利义务只有在当事人的意志成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义，即是否缔约的自由；与谁缔结契约的自由；决定契约内容的自由；当事人选择契约形式的自由。（3）但是，在合同现代化的过程中，为了实现契约正义，合同法已开始对契约自由进行限制，这种限制已表明契约自由原则不是神圣的，而是要受到制约的。在现代市场经济的大环境下，除了民商法本身要对契约自由原则进行限制以外，各种专门的法律也会对契约自由进行限制，其中作为市场经济大宪章的反垄断法对契约自由的限制更是显得尤为重要和醒目。

    一、反垄断法限制契约自由的理论基础

    在市场经济中，市场主体的经营自主权是经济发展的动力，国家在没有充分理由和必要的情况下不能对市场主体的经营自主权进行限制，而反垄断法是国家维护竞争的法律，政府的意志性非常强，因此，反垄断法对包括契约自由权在内的市场主体的经营自主权进行限制必须要有充分的理论基础。

    第一，反垄断法之所以要对契约自由进行限制是因为契约自由本身具有无法避免的缺陷。例如，民法学者梁慧星也认为（4），向来为人们所崇尚的契约自由从一开始就存在某些缺陷，它很少注意到缔约人之间的不平等关系。而当契约自由一味地强调形式意义上的平等而忽略了实质意义上的平等时，形式上的平等与实质上的平等在一方当事人市场力量强大时可能会出现分离的状态，“契约即公止”的古老信条也无法实现和验证。契约自由自身缺陷的存在使反垄断法对契约自由进行限制成为可能。

    第二，任何权利的行使都会受到限制，契约自由的权利也不能例外。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”（5）契约自由的核心理念也并非是契约自由“完全不要限制”，而是说要“尽量减少干预”，这里的“尽量”，当然是在具体社会经济条件下的“尽量”。反垄断法对契约自由的限制不是任意的，而是在不得已的情况下遵循法律的规定所进行的限制，这种限制是契约自由所能够接受的，因而具备相应的合理性。

    第三，反垄断法限制契约自由并不是对契约自由进行限制的唯一路径。事实上，合同法在逐步现代化的过程中已开始自觉地对契约自由进行限制，例如，我国合同法对格式条款的有关规定；例如，公序良俗是现代民法限制合同自由的一项重要制度，是个人利益服从于社会公共利益的体现，契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。（6）除了合同法以外，其他法律也对契约自由进行了限制，例如，劳动法对用人单位和劳动者签订的合同出于维护劳动者基本权利的目的而对契约自由进行的限制。上述一切说明，为了实现实质的公平和正义，为了实现整体利益和社会的可持续和协调发展，契约自由已经受到越来越多的限制、反垄断法对契约自由的限制具有现实的可操作性并会成为一种客观发展趋势。

    第四，反垄断法之所以要限制契约自由是实现社会整体利益最大化的需要。契约自由是市场主体实现自身利益最大化的工具，市场主体在行使契约自由的权利时却往往忽视对社会整体利益的关注。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由也应如此。反垄断法的核心理念是通过维护竞争实现社会整体利益最大化，反垄断法在追求整体利益时，在必要的情况下就需要对契约自由进行限制，这种限制是契约自由能够和必需容忍的。当契约自由不加以特别限制可能会损害反垄断法要实现的价值目标的时候，反垄断法对契约自由的限制就是势在必行。例如，即使看似不矛盾的契约自由和公平竞争两个原则之间也会出现冲突的情况，当市场主体滥用自由订立合同的权利，缔结有碍竞争秩序和竞争机制的合同（如固定价格协议）；反垄断法就可以实现充分的竞争为理由，限制市场主体的合同订立权。

    第五，反垄断法对契约自由的限制与民商法及合同法的发展并不冲突。合同的异化是市场经济发展不可避免的趋势之一，民法对待契约自由的态度也在发生变化，有学者将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变（7），而这种对实质正义的追求也正是反垄断法要对契约自由进行限制的理由，在这个问题上，反垄断法和现代民法的观点是一致和相通的，反垄断法对契约自由的限制也因此能够获得确立契约自由原则的民商法的接受和认可。

    二、反垄断法限制契约自由的具体表现

    当现代社会中契约理念的发展使契约自由受到越来越多限制的时候，我们应注意到民商法本身对契约自由的限制是一种普遍的限制，其对于所有的市场主体都是一视同仁的，而反垄断法对契约自由的限制则不同，只有部分市场主体甚至一小部分市场主体的契约自由受到反垄断法的限制，而另外一些市场主体的契约自由的相同行使则不会受到反垄断法的限制，因此，反垄断法对契约自由的限制实际上是一种特殊的限制而不是普遍意义上的调整。

    第一，反垄断法对缔约自由的限制

    缔约自由是契约自由原则的最基本的含义，市场主体有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约。但是，为保护消费者权益，许多国家规定了与人民生活息息相关的企业的强制缔约义务。例如，供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人为由而拒绝为某些人提供服务，这些人本身又不可能有其他的选择，因此，基于民生的考虑，要以法律的直接规定或政府的行为来取代当事人的意思，使其负有强制缔约的义务。（8）而反垄断法会在特别的情形下出于对实质公平、正义的维护而对缔约自由进行限制，反垄断法对缔约自由的限制的最典型的体现是对市场主体行使拒绝交易权的限制。

    反垄断法不是在任何情形下针对任何市场主体都要进行拒绝交易权行使的限制，而是从维护竞争和消费者福利最大化的角度来对拒绝交易权的行使进行限制的。（9）首先，反垄断法禁止部分单一市场主体行使拒绝交易权，如果该拒绝交易权的行使构成了滥用市场支配地位或经济优势地位行为的话。例如，公用企业等具有自然垄断性或公益性的市场主体不得行使拒绝交易权；也如，具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体一般不得行使拒绝交易权；再如，具有经济优势地位的市场主体行使拒绝交易权会受到限制。反垄断法限制独占企业行使拒绝交易权很容易理解，但即使单个市场主体虽不具有市场支配地位或拥有独占产品，如果其与交易相对人相比具有交易中的优势，当其以拒绝交易为手段来实施其他限制竞争行为时，反垄断法对具有经济优势地位的市场主体和拥有知识产权的市场主体行使拒绝交易权的行为仍会进行限制，该限制的原因不在拒绝交易行为本身，而在于该企业拒绝交易的目的是实施其他限制竞争行为。其次，反垄断法禁止两个以上市场主体所从事的为限制竞争而行使拒绝交易权的行为。数个市场主体所从事的联合拒绝交易行为，从性质上看属于联合限制竞争行为中的联合抵制行为，是对自由竞争和有效竞争的消除和限制，属于反垄断法禁止的行为。如果数个市场主体为从事联合抵制行为而行使拒绝交易权时，该拒绝交易权的行使当然会受到反垄断法的限制甚至禁止。无论反垄断法是适用本身违法原则还是适用合理原则来规制联合抵制行为，都是对从事联合抵制行为的市场主体的拒绝交易权行使进行了限制。（10）

    第二，反垄断法对选择缔约主体自由的限制。当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。认可当事人选择契约相对人的自由，实际上就是认可了当事人参与市场流转，自由地进行竞争的自由。民商法对选择缔约主体自由的限制是比较少的，但反垄断法在对企业合并行为进行控制时却会对选择缔约主体的自由进行限制（11）。各国反垄断法通常要对企业的合并行为进行控制，但并不一律禁止。法律主要规定了对易形成垄断或限制竞争的合并行为应事先进行申报，只有得到批准方可进行，否则企业合并行为便是非法的。

    例如，德国的《反对限制竞争法》就并不调整或禁止所有的企业合并行为，而只是控制具有一定经济重要性的合并行为。对于有利于市场竞争的中小企业合并行为，法律并不禁止,而对于严重损害企业竞争条件危害企业竞争环境的企业合并行为则予以禁止。因此，德国的《反对限制竞争法》第36条规定：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”判断企业合并行为是否应受控制的标准，是通过销售额来进行判断的。德国的《反对限制竞争法》第35条规定，如在合并之前的最后一届营业年度，参与合并的诸企业在全世界的总销售额超过10亿德国马克并且至少一个参与企业在国内的销售额超过5000万德国马克，则适用企业合并控制制度的有关规定。但是，也有除外控制的情形，那就是一个并非德国股份公司法规定的从属企业，且在上一届营业年度的销售额低于2000万德国马克的，与另外一个企业合并，或者在所涉市场上，至少5年以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克的，与另外一个企业合并。其他国家的反垄断法在对企业合并行为进行控制时也通常是从企业的规模和企业的市场地位的角度进行的，因此，企业合并行为在进行中若想不受反垄断法的控制就必然要注意到交易对象的选择问题，从中我们可以看到反垄断法对选择缔约主体自由的限制。

    第三，反垄断法对决定契约内容自由的限制。当事人有自主决定契约内容的自由，这是契约自由原则的核心，确定契约内容自由包括两个方面的含义：即当事人选择契约类型的自由和选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项，但是，在一些特别情形下，市场竞争的现状会使处于弱势或被动地位的市场主体失去了决定交易内容的自由，实质的公平和正义以及消费者福利会受到损害，反垄断法便会对决定契约内容的自由进行限制。

    首先，由于市场主体的联合使交易相对方在实质意义上失去了决定合同内容的自由，因此反垄断法会在禁止联合限制竞争行为时对契约内容的决定权进行限制。例如，尽管市场主体拥有自主定价权，可以根据市场的情况确定自己商品或服务的价格，但如果是竞争者试图通过固定价格行为来消除竞争者之间的价格竞争的话，那无疑是要消除竞争机制本身，而竞争机制的消除则会导致社会整体利益的丧失，因此反垄断法必须禁止固定价格行为，从而对市场主体的自主定价权进行了限制。同样的道理，反垄断法会通过禁止划分市场行为和限制产量行为对市场主体的契约内容决定权进行限制，会通过禁止限制转售价格行为、联合抵制行为对市场主体的契约内容决定权进行限制，会通过控制企业合并行为对市场主体的契约内容决定权进行限制。

    其次，市场主体并不是真正的平等，而只是形式意义上的平等，真正意义上的平等只是一种假设或者说是一种美好的愿望。市场主体的强弱力量对比使弱势主体无力决定合同的内容，现实生活中对霸王合同、霸王条款的声讨也正是缘于这个原因。正如波斯纳所言：“当交易是一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人——尤其是他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人一而结果使交易的条件都是胁迫的。”。（12）因此，反垄断法会通过禁止滥用市场支配地位或经济优势地位行为对强势主体的契约内容决定权进行限制。例如，为了防止市场主体滥用自主定价权，反垄断法会对垄断性高价行为，低于成本价销售行为和价格歧视行为进行规制，从而限制了市场主体的契约内容决定权。

    三、反垄断法限制契约自由时应当注意的几个问题

    反垄断法对契约自由的限制将会给合同制度带来非常大的冲击，将会导致合同法律制度本身发生重大的变化，反垄断法对契约自由的限制将会改变合同法律制度以“自由”为生命，以意思自治为中心的封闭的体系，使合同法变得越来越开放，越来越包容。需要注意的是，反垄断法对契约自由的限制并不是对契约自由原则的根本否定，而是为了社会整体利益最大化而对契约自由进行的必要限制。在契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。对契约自由限制的增加也并不意味着对契约自由的否定，因为“经济活动的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动”。（13）但是，反垄断法在限制契约自由时还是应该注意以下几个问题。

    第一，反垄断法在限制市场主体的契约自由时并不是一视同仁的，而是针对部分市场主体的部分行为进行限制，是通过禁止滥用市场支配地位或市场优势地位行为，禁止滥用行政性垄断行为，禁止联合限制竞争行为和控制企业合并行为对部分市场主体的契约自由的权利进行限制。

    第二，反垄断法对契约自由的限制必须要把握好“度”，注意利益协调，否则反而会背离实质正义，这也正是反垄断法在执法过程中具有不确定性的原因。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国日前所面临的共同课题。反垄断法在对契约自由进行限制时应首先尊重私法自治和契约自由，并通过立法防止限制契约自由权利的滥用，准确来讲，反垄断法不仅应授予竞争主管机关限制契约自由的权利，同时更应该对竞争主管机关限制契约自由的权利进行限制，这样才能真正实现反垄断法的立法目的，这也正是竞争法的调整对象不仅包括竞争关系，而且包括竞争管理关系的原因。

    第三，反垄断法只有在出于维护社会整体利益最大化的日的，只有市场主体行使契约自由的权利损害了社会整体利益，而且没有其他更好的解决路径的情况下，才能对契约自由进行限制。我们要注意到，反垄断法对契约自由的限制不是市场经济中普遍存在的法则，而是市场经济的例外情形；对契约自由的干预和限制不应是市场经济普遍存在的现象，契约自由本身仍是市场经济的基础。市场经济所信奉的准则是，当没有必要限制自由时，就有必要不限制自由。（14）反垄断法不是个体权利保护法，而是社会责任本位法，因此只有市场主体行使契约自由的行为消除或限制了竞争，损害了消费者的整体福利，反垄断法才有对其进行限制的必要。

    第四，反垄断法在限制市场主体的契约自由时应遵循个案分析的原则。同样的交易行为，由不同的市场主体作出，在不同的背景下做出，行为的目的不同，行为的后果不同，甚至行为所处领域不同，都会导致竞争执法机构作出不同的判断，反垄断法限制契约自由并不代表其有权任意干预契约自由。

    总之，尽管反垄断法限制市场主体的契约自由有充分的理论基础和现实的可操作性，但是这种限制还是要尽可能地尊重市场主体的经营自主权，而且在大量的市场交易活动中，反垄断法对契约自由的限制虽然非常重要但比例却不会很高。只有尊重契约自由与限制契约自由能够有机地结合起来，我们距离我们所期待的实质公平和正义的实现才会更近。

参考资料：

　　　　（1）参见康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，第50页，商务印书馆1991版。

　　　　（2）参见罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，第90页，中国大百科全书出版社1996年版。

　　　　（3）参见李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法学》2003年第3期。

　　　　（4）参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《民商法论从》，法律出版社1997年版。

　　　　（5）参见博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法法》，邓正来译，作者致中文版前言Ⅶ，中国政法大学出版社1999版。

　　　　（6）参见赵万一，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载于《现代法学》2003年第3期。

　　　　（7）参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于《民商法论从》，法律出版社1997年版。

　　　　（8）参见李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载于《比较法学》2003年第3期。

　　　　（9）反垄断法的规制具体行为的制度实际上就是对市场主体的各种权利行使进行特别限制。

　　　　（10）具体分析可参见孟雁北：《拒绝交易权的限制问题研究》，载于《广州商学院学报》2005年第1期。

　　　　（11）这里的企业合并行为是从反垄断法的角度进行界定的，包括但并不限于民法或者公司法意义上的合并，通常包括三种情形，即（I）民法或者公司法意义上的合并；（2）通过收购股份获取对其他企业的控制；（3）两个企业法人通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。

　　　　（12）参见[美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），第145页，中国大百科全书出版社1997年版。

        （13）Friedrich A.Von Hayek，The Constitution of Liberty. P.220，The University of Chicago Publishing Co.1960。