[摘要]：限制有限责任公司股权对外让转，一般采取设立同意条款和规定优先购买权两种方式。我国公司法同时采取这两种方式，但是因为优先购买权与同意条款的规定存在重复和逻辑冲突的瑕疵,笔者建议删除其中的同意条款并对优先权条款予以修改完善。

[关键词]：同意条款 优先购买权

我国公司法对有限责任公司股权对外转让采取设立同意条款和规定优先购买权两种方式（即公司法第72条2、3款的规定），但是,结合两种方式内容,从法理和逻辑上分析,优先购买权与同意条款的规定存在重复和逻辑冲突的瑕疵，笔者建议删除72条第2款规定的同意条款并将第3款的优先购买权加以修改,以矫正立法给正常的市场交易及审判实践带来的不当影响。就此发表管见,以求教于同仁。

一、对公司法第72条第2、3款规定的分析

人合性是有限责任公司区别于股份有限公司等纯资合性公司的重要特征,限制其股权的外部转让,为各国立法所普遍规定，以通过这种限制来维持有限责任公司的人合性—股东之间相互信赖的基础，维护股东的紧密关系，避免公司因股东的变动而影响生产经营活动。但这种限制应当是适度而恰当的，因为资本的联合仍然是有限责任公司的本质。

对有限责任公司股权对外转让的限制，大多数国家分别采取设立同意条款 [1] 及规定优先购买权两种方式。我国公司法第72条第2款规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让；第3款规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时的出资比例行使优先购买权。可见我国公司法同时采用同意条款和优先购买权两种限制方式，但上述规定明显存在重复及逻辑冲突,既然半数以上的其他股东已经同意对外转让的，为何还赋予其他股东享有优先购买权;赋予了其他股东的优先购买权，是否同意对外转让就没有存在的必要，因为一旦有一名股东主张行使优先购买权，股权就不能对外转让。笔者将通过与其他国家立法例的比较，探讨对该条的修改。

二、其他国家或地区关于限制有限责任公司股权对外转让的立法例

任何一个国家的立法都是广泛借鉴其他国家先进立法成果的过程，我国的公司法制订与修改也不应例外。所以我们有必要对世界上其他国家和地区的立法先例予以考察，以便对照判断我国相关规定的科学与合理性。各国公司法对股权对外转让的限制，在同意条款与优先购买权的规定上不尽相同。具体有以下几种立法模式：

（一）规定强制性同意条款而未规定优先购买权

1、瑞士。《瑞士债法典》第791条规定：资本份额转让办理股东登记，应当经代表四分之三以上的公司资本的四分之三的公司股东的同意。资本份额的转让和转让协议经公证后始为有效[2]。从该条规定可以看出瑞士法对有限公司股权转让的限制极为严格。

2、法国。依据法国1966年《商业公司法》第45条规定，有限责任责任公司股份向外转让须经持有四分之三公司资本的多数股东同意。公司不同意转让的，其他股东必须在自拒绝之日起三个月内，按照民法典第1843-4条规定的条件、确定的价格购买或让人购买这些股份。公司也可以在出让股东同意的情况下按照法律规定的价格重新买回这些股份。期限届满未采取上述解决方案的股东可对外转让。[3]虽然法国法对同意人数也规定了较高的条件，但是未达法定人数同意，转让行为也不必然不能发生，这样较好地平衡了剩余股东与出让股东的利益。

3、日本。日本公司法规定：①股东将其股份之全部或一部转让于非股东时，应经股东全会承认；②不承认转让时，股东全会应指定其他转让的相对人；③股东全会可指定公司为转让相对人时，但应有全体股东的过半数且代表全体股东表决权 3/4 以上之同意。[4]

可见，日本与法国公司法的规定虽不尽相同，但共同之处在于，两者都只规定了股东的同意权和异议股东的购买义务，而未规定股东的优先购买权。

4、韩国。韩国《商法典》第556条第1款规定：“社员，只有在有依585条（特别决议）规定的社员大会的决议时，方可以将其持有的持份的全部或者一部分转让给他人。但是，可以依章程规定更严格其转让的限制条件。”该法典第585条规定，前条决议“须经全体社员的过半数及持有全体社员之表决权的3/4以上者的同意。”“适用前款之规定时，将不能行使表决权的社员不算入在全体社员的人数之内；其不能行使的表决权也不算入在表决权数之内。”[5]可见,韩国也规定的是强制性同意条款。

（二）未规定同意条款而规定优先购买权

我国澳门特别行政区。《澳门商法典》第 367 条第 1 款的规定：“公司对股之生前移转享有优先权；公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权；但章程另有规定者除外。”[6]

（三）对同意条款和优先权制度均作出规定

我国台湾地区。台湾公司法第111条规定“股东非经其它全体股东过半数同意，不得以其出资的全部或一部转让于他人。前项转让不同意的股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。公司董事非经其它全体股东同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。”[7]可见，台湾对有限责任公司转让采取了双重限制。

（四）对同意条款和优先权制度均未作规定

1、德国。德国有限责任公司法规定，股份可以转让和继承，但公司章程可以对股份转让做出限制，尤其可以规定股份的转让需要得到公司的认可。

2、意大利。意大利民法典第2469条规定，“除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。设立文件规定参股不得转让，或者要求得到公司机构、股东或第三人同意而未规定其条件和限度的，或者对因死亡而转让规定了股东或继承人的条件和限度的，可以按照第2473条规定行使退出权。在该情况下，设立文件可以规定一个期间，自公司成立或认购参股不超过2年的时间内不得行使退出权。” [8]

3、俄罗斯。《俄罗斯联邦民法典》第93条第2款规定：“允许公司股东将股份转让给第三人，但公司章程有不同规定的除外。”[9] 可见德国、意大利、俄罗斯三国立法除规定章程限制外，对股权对外转让均未作其他限制性规定。

三、我国公司法第72条第2、3款规定存在的缺陷与修改理由

通过对比各国立法，笔者发现，各国在有限责任公司对外转让股权的立法中，除台湾同时设置同意条款与优先购买权，其他均未同时规定。结合对我国公司法第72条的分析,笔者认为，优先购买权与同意条款的同时规定，明显存在立法重复与逻辑不当。72条第2、3款主要存在以下缺陷：

1、从内在逻辑上分析。该条规定其他股东对欲转让股权的优先购买权，已经暗含了其他股东不同意以此条件对外转让股权的意思，并通过行使该权利，事实上排斥了股权的外部转让；而同时，规定不同意股权对外转让股东的购买义务，也内在地包含了股东优先于外部人购买股权的权利内容。[10]因此，72条第2款与第3款明显存在重复和逻辑冲突。

2、从条款内容上分析。根据72条规定，如果同意股权对外转让股东的数量超过半数，股权即可以对外转让，但其他股东具有同等条件下的优先购买权；如果同意股权对外转让股东的数量未超过半数，在不同意股东不购买该转让股权的情况下，股权也可以对外转让。因此，无论其他股东是否同意股权对外转让，会出现相同的法律后果。“转让股权应当经其他股东过半数同意”的规定没有实际意义。

3、从合理性上分析。根据该条第2、3款，非出让股东如果根据第2款在开始时选择同意转让的，在其他股东半数以上不同意转让的情况下，反而会丧失自己的优先购买权。而不同意转让的股东，却因为阻却的成功而享有优先购买权。这种规定显然缺乏合理性。

4、从立法目的上分析。由于该条规定导致同意转让的股东自身权益可能受损，只会使更多的股东行使否决权，从而使股权对外转让变得无端艰难，违背了公司法要兼顾股东退出的保障和最大程度地保护剩余股东的利益的立法目的。

除以上缺陷外，笔者认为，公司法72条第2、3款应当修改的理由还有以下三点：

1、将第2款中的所谓“同意条款”纳入第3款的优先购买权规定中，同样可以达到公司法第72条2、3款的立法意图。我国现行公司法72条规定的立法意图是要兼顾股东退出的保障和最大程度地保护剩余股东的利益，以达到股东之间及与第三人之间的利益平衡。如果将同意与否的意思规定在优先购买权中，也能达到同样的目的。股东想阻止他人进入公司，可以通过行使优先购买权来实现自己的意愿；而其他股东怠于行使优先权的，股东对外转让股权即成立，出让股东退出的权利也会得到保障。

2、根据我国公司法72条的规定，股权对外转让会出现以下三种情况：①其他股东同意转让。即其他股东同意转让方向第三人转让所持股权，放弃购买，此时，出让股东可根据与第三方达成的协议条件转让股权。②其他股东不同意转让，但要求购买该项拟转让股权，即发生股权内部转让。③其他股东以明确或沉默的方式不同意股权转让，但也不购买转让方拟转让的股权。都将被推定为同意出让股东对外转让股权，产生与前述①同样的法律效果。

结合以上对72条分析的第1条缺陷，进一步分析可以看出，无论其他股东同意或反对股权转让及不予购买拟转让的股权，都只是其他股东行使优先购买权的表现形式，只能产生其他股东所表达的行使或者放弃优先购买权的两种意思效果。因此，只存在着其他股东行使或者放弃优先购买权两种状态，所谓的“同意权”也包含在优先购买权之中，再规定同意条款即无必要。

3、从实践操作上看，只规定优先购买权，能够避免繁琐与重复。依照72条规定，如果一个股东要对外转让股权，他必须先书面通知其他股东，等他们30日内作出是否同意的决定，期满半数以上股东不同意的，他需要征求不同意的股东是否购买，期满半数以上股东同意转让的，他仍然要再次征求其他股东是否行使优先购买权。如果仅规定由出让股东就股权拟受让人的情况、拟转让的价格及行使优先购买权的期限书面通知其他股东，期满，没有一位股东行使优先购买权的，可以对外转让；有一位或数位股东行使优先购买权的，发生内部转让。这样简捷实用，符合交易的效率原则，也能较好地平衡转让股东与其他股东之间、其他股东之间、股东与受让方之间的利益。

四、对我国公司法第72条规定的修改建议

基于以上分析，笔者建议删除公司法72条第2款即“同意条款”，将其内涵纳入到优先购买权的规定上。由于优先购买权是一项专业性很强的法律制度，因此，对其的规定即要体现简捷，又要细致恰当。除规定优先购买权行使方式、条件、期限外，还应对不当排除优先购买权的行为予以规制。因此，笔者建议对公司法72条作出如下修改：保留该条第一款及第四款的内容，第二款规定为“股东对外转让股权的，在同等条件下，其他股东享有优先购买权；对外转让股权的股东应就其拟转让价格等股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为放弃优先购买权而同意转让；两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，第三款规定为“股东与拟受让人订立股权转让合同的价格等主要条件低于向其他股东告知的条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同；股权转让合同被撤销之后，其他股东可以主张以该股权转让合同约定的价格或协商、评估确定的价格购买股权”。

参考文献:

[1]王文宇著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年6月版，第514页；

[2]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年11月第1版，第238页

[3] 伊夫?居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004 年版，第558页

[4]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社 2000 年版，第 41－45 页及第 223－249 页。

[5]吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版，第150、157页；

[6]赵秉志主编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999年版，第 125 页；

[7]王文宇著：《公司法论》中国政法大学出版社2004年11月版，第514-516页；

[8] 费安玲主译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第629页；

[9]黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第48页；　　　

[10]张建林文：《有限责任公司股东优先购买权研究》，载于《当代经理人》2005年第18期。