关键词: 物业服务市场/竞争法规制/滥用市场支配地位/自然垄断/公共物品

内容提要: 物业服务市场纠纷频繁已经成为和谐社会建设的障碍之一。其治理困难的重要原因在于物业服务经营者的自然垄断地位及其滥用。小区的物业服务实质上是小区业主们的“公共物品”,不可或缺。基于公共物品的经济学属性和业主对公共物品的依赖,提供小区公共物品的物业服务经营者获得了自然垄断地位。正是物业服务经营者滥用自然垄断地位、牟取超额利益、侵害业主利益,导致了愈益频繁的物业服务市场纠纷。解决物业服务市场纠纷,应当借鉴对自然垄断规制的思路,标本兼治。

与物业服务市场有关的争论并没有因《物业管理条例》（以下简称《条例》） 的制定和实施而结束。相反,随着一些地方为解决该《条例》实施过程中的新问题所进行的地方性立法活动的展开,物业服务市场纠纷的社会关注度不断提高,制度问题的争论日益激烈。[i]学界有关物业管理法律问题的研究,主要是从物权法、合同法等角度展开,并主要在明确物业的物权归属、物业服务合同等方面获得了一定的进展。然而,充斥于报刊、网络媒体上物业服务纠纷的报道表明,物业服务市场的现状并不令业主、物业服务经营者等当事人满意。物业服务市场纠纷频发,已经成为和谐社会建设的不利因素之一。[ii]加强物业服务市场的规制已经成为当务之急。然而,从市场规制法或竞争法角度探讨物业服务市场规制的还很少,从反垄断角度剖析物业服务市场纠纷成因的研究几乎没有。如果没有对纠纷成因的法理分析,很难有针对性很强的规制物业服务市场的制度设计。为此,笔者拟运用经济学的产业组织理论、公共物品理论和法学的反垄断法理论,从物业服务的公共物品属性切入,分析物业服务经营者在小区内的自然垄断地位及其获得、滥用及其危害,揭示物业服务者滥用自然垄断地位是物业服务市场纠纷频发、治理困难的重要原因,进而提出物业服务市场的竞争法规制思路。

一、“物业服务市场”和“物业服务”

（一） 物业服务市场交易的主体、标的及其语词

鉴于目前文献在用语及其对象界定上的不一致,有必要从此类市场交易的主体、标的、分类等方面界定将要讨论的“物业服务市场”。

从交易主体看,物业服务市场的主体由业主和物业服务者构成。业主是享有房屋所有权、接受物业服务并支付物业费的市场主体。物业服务者是依物业服务合同提供物业服务并收取物业费的经营者。[iii]《条例》规定,物业服务者的组织形态为公司,物业服务者及其工作人员应具备相应的资质。[iv]业主可以是组织和个人。如果业主为个人,则同时是消费者。

从交易标的看,物业服务市场的交易由物业服务者提供物业管理服务并收取价金、业主支付价金并享受物业服务构成。交易的标的是物业服务,物业服务的方式是物业的运行、维护和管理。

因此,从用语上看,用“物业服务市场”要比“物业管理市场”更能标称和界定此类市场的主体和交易标的,更适合用作该类市场的命名。所谓物业服务市场,是指以业主（或通过业主委员会） 和物业服务者订立的物业服务合同为依据,并以由物业服务者为业主提供物业服务并向业主收取价金为交易内容的市场。更明确地界定物业服务市场,还必须准确地厘清“物业服务”的范围。

（二） 物业服务:公共的还是个别的？

从大量的实践来看,物业服务实际上被分为公共服务和个别服务两类。公共服务包括保洁、保卫、绿化以及房屋、建筑物、附属设施设备与公用场地等的运行、维护或修缮等。个别服务,也可称特约服务,是经小区内个别业主约请而提供的除公共服务以外的经营性服务,如为有个别需求的业主提供代缴费,代购票物,代聘家教、保姆、家庭护理,室内保洁、装潢、私用物品维修和房屋租赁、交换等信息或代理服务。

显然,公共服务和个别服务至少有下列区别: （1） 在服务对象上,个别服务仅仅面向单个业主；公共服务则面向业主整体,并通过业主大会和业主委员会的形式。（2） 在服务内容上,个别服务仅仅涉及个别业主的特殊需求；公共服务的内容涉及整个小区所有业主或者大部分业主正常居住所不可或缺的生活需求,如小区的公共治安、卫生、绿化服务和设施运行的维护等。（3） 在费用的计量和收取方式上,个别服务高度个别性化、市场化,单个的业主作为交易的一方有完全的交易选择权、较充分的公平交易权,自主性、主动性较强,与业主在集贸市场、商场、理发店消费没有区别；而公共服务则是由业主大会确定小区基本规则,由业主委员会代业主与物业服务者订立合同,业主对小区基本规则、合同主要条款仅仅按一定比例享有投票权,根据法定和议定的议事规则由业主大会及其授权的业主委员会享有交易选择权、公平交易权,单个业主的自主性、主动性很弱。（4） 从服务主体的可替代性上看,公共服务无法或难以由小区物业服务者以外的其他经营者承担；个别服务则正好相反。（5） 在纠纷发生上,虽然同样是物业服务者为业主提供的服务,个别服务的纠纷很少,即使发生也很容易解决；但公共服务极易发生纠纷,其发生频率之高、社会影响之广、解决难度之大,远非个别服务可及。这一特征,使得平时的报道、文献和其他表述中,涉及的“物业服务”很少是指个别服务,似乎物业服务就不包含个别服务,而是指公共服务。

从现行法规规定来看,物业服务者与业主之间所订立的物业服务合同的标的是物业公共服务行为,即“对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序”[v]的行为。这为物业服务仅指面对小区业主的公共服务提供了法律依据。

由此可以认为,物业服务是由物业服务者提供的,以对业主的房屋及配套设施设备和相关场地进行看护、维修、保养以及维护相关区域内的环境卫生和一般秩序等公共服务为内容的服务。由于商业性住宅类物业的业主更多、矛盾更集中、社会更关注、问题更典型,为集中论题,本文的讨论以商业性住宅类物业公共服务市场为参照系。由于商业性住宅类物业与其他物业的共通性,本文的讨论和观点对商业性较弱的经济适用房、安居（安康工程） 小区,对非住宅类多业主小区,也有一定的参考意义。

二、小区物业服务的“公共物品”属性

从经济学视角来看,小区物业服务具有比较显著的“公共物品”属性。何为“公共物品”（public goods） ？ 提出者萨缪尔森和其后的布坎南、奥尔森、马莫洛等人从不同的角度进行了研究。如果从物品的技术特征角度来理解“, 公共物品”是指那些在效用上具有不可分割性或效用的相互依赖性、[vi]在消费上具有非竞争性和非排他性的物品,[vii]因其具有集团消费的特征,所以也被称为“集体消费品”（collective consumption goods） 和“俱乐部物品”（club goods） 。[viii]如果从提供方式的角度来理解,“公共物品”采用集体提供或政府提供的方式。[ix]下面针对小区物业服务的个性要素分别展开分析其“公共物品”属性。

（一） 小区公共服务归属于特定的集体

小区物业服务的各种标的,如公共保卫、绿化、公共区域保洁以及房屋、建筑物共同部位及附属设施设备、公用场地等的运行、维护或修缮等,是共享该公共区域、设施的小区全体业主集体的需求。物业服务者提供的各种公共服务,也正是为小区集体提供并最终为小区每一位业主享有的服务。并且,这些服务只有对本小区内的全体业主才有意义,对非居于本小区的业主没有明显的外部性。因此,小区物业服务,是在本小区业主集体存续背景下的消费品,是只有作为本小区成员——业主——才享有的“俱乐部物品”。小区公共服务对小区外的成员具有排他性,但对小区内的每一位业主不具排他性。

（二） 小区公共服务在效用上的不可分割性和相互依赖性

小区物业服务者所提供的环境保洁、治安保卫和小区绿化等公共服务,对小区内所有业主都是具有效用的,而且这些效用还不可能或者很难被物理地分解到每一位业主身上。物业服务者所提供的对房屋和建筑物的维护和修缮、物业附属公用设施设备（消防设备） 的使用,也因其物理上的连通性而对整个小区的每个业主都具有效用。不仅其设施和服务不能从物理上进行分割,而且诸多服务及其效用还不易精确、合理地量化、细化到每一位业主身上。每一位业主对这些设施和服务的消费,都会对其他业主的消费产生外部性。小区公用部位的存在,是小区公共服务的“公共物品”属性的物理前提之一。

（三） 小区公共服务在消费上的非竞争性

非竞争性是公共物品与私人物品最重要的区别之一。小区内的个别服务,如物业服务者为业主提供的室内保洁服务、室内装修服务等,业主们对该商品和服务的消费总量等于各个消费之和,因此是私人物品（private goods） 。但是,像物业服务者所提供的小区治安、绿化、公共清洁服务等,每位业主对该类服务的消费不会减少任何其他业主的消费。例如,一位业主享受了小区绿化带来的美感,并不因此减少其他业主欣赏小区绿化时所带来的美感；小区内良好的公共秩序,对每一位业主都是同样有益的,且不存在非此即彼或此消彼长的关系。这就使得小区的公共服务在一定的规模、范围内边际成本为零。公共服务的这种非竞争性,带来了小区服务总成本的集约性,并奠定了小区物业服务的规模经济和范围经济优势。消费上的非竞争性,也为有的业主“搭便车”行为提供了条件。

（四） 小区公共服务在小区内具有非排他性

消费上的非竞争性,还带来了受益上的非排他性。非排他性,是指从技术上不可能或者必须花费巨大的成本将拒绝付费的人排除在公共物品的受益人之外。假设小区内某一业主拒交物业费,根据合同法的一般原理,该业主应当无权享受物业服务者所提供的任何服务。但实际上,物业服务者不仅在技术上不太可能将该业主排除在享受小区绿化、治安和公共保洁所带来的益处者之外,而且在法律上进行排除就更为困难。[x]

小区物业服务者所提供服务的排他性、竞争性[xi]

可排他性 不可排他性

可竞争性 （1） 代缴费； （2） 代购票、物； （3） 代聘家教、保姆、家庭护理； （4） 室内保洁、装潢、私用物品维修；（5） 房屋租赁、交换等信息服务或代理服务； （6）小区固定停车位的保管服务和非固定停车位的长期停车服务。 （1） 小区非固定停车位的临时停车服务； （2） 小区公共健身设施服务。

非竞争性 （1） 电视节目服务； （2） 电脑网络服务； （3） 小区非固定停车位的临时停车服务。 （1） 公共环境保洁； （2） 治安保卫； （3） 小区绿化；（4） 小区交通设施维护和公共照明服务； （5） 房屋、建筑物公共部位的维护和修缮； （6） 物业附属公用设施设备（消防设备） 的使用、养护和维修。

三、小区物业服务者的自然垄断地位及其获得

近些年来,国内外关于公共物品提供方式的理论探讨和实践越来越多。概括起来,无外乎两大类:如果该公共物品可以通过设施、技术的方式较低成本实现可竞争性、可排他性,那么就采取引入多主体竞争的市场方式；如果该公共物品不可以或者难以通过设施、技术的方式较低成本地实现可竞争性、可排他性,那么通过垄断的方式提供公共物品便在所难免,或者作为诸多方案的首选。以上的分析表明,在小区内改变物业服务的不可分割性、非竞争性和非排他性是不太可能的,或者成本太高,这使得由一个经营者垄断式地提供小区公共服务在所难免,或者作为首选。正是在这个意义上,笔者提出,小区物业服务具有自然垄断属性,小区的物业服务经营者具有自然垄断地位。以下的分析还表明,正是小区物业服务者滥用其自然垄断地位,才导致物业服务市场许多纠纷的产生。为此,有必要对小区物业服务者的自然垄断地位作进一步探讨,并分析其自然垄断地位的获得。

自古典经济学代表人物穆勒（J . S. Mill） 1848 年提出自然垄断概念以来,法勒（ T. Farrer） 1902 年前后的研究及其所归纳的自然垄断的特征目前仍然是经典观点之一。物业服务至少具备法勒所提出的五个特征: [xii]（1） 物业服务者所提供的物业服务,是物业小区内业主所需的生活必需品或服务。小区业主对秩序、水电气、绿化等服务,须臾不可离。（2） 物业服务及其所依附的物业小区,存在着区域特性,并天然地带来地域租金。在小区内事实上形成了一个以小区水电气、建筑等网络化的设施为空间,以物业服务为品种的相关市场。（3） 物业服务的生产和提供之间几乎没有贮存环节。（4） 小区公共服务在一定的规模范围内其边际收益基本均等,但边际成本接近于零。这一特征,不仅体现在物业服务的整体,也体现在小区秩序、绿化、水电气等方面的若干单项服务上。并且,有的单项服务如果分别由若干个独立的物业经营者共同提供几乎是不可能的,如公共安全、水电气。由一个物业服务者提供一个小区内的服务不仅比由每个业主独自处理物业事务更具效率,而且也比多个物业服务者为一个小区提供服务更能节约交易成本。（5） 和其他典型的自然垄断一样,物业服务与用户存在直接的供求联系,这种联系需要协调,并且这种协调常常在不可排除垄断的前提下实现。

有关自然垄断的现代研究并没有从根本上改变法勒的观点,只是增加了分析问题的角度和层面。在这些新的角度和层面,物业服务仍然不同程度地具备相关研究所提出的自然垄断属性。例如,基于“公共物品”属性和服务网络化等特点,物业服务存在着范围经济效益,在自然垄断状态下其生产函数呈规模报酬递减。在一个物业小区内,由一个物业服务者提供全部产品或服务要比由两个或两个以上的企业提供同样的产品和服务的成本的总和要低。[xiii]物业服务的这些特点,与鲍莫尔（Baumol） 等的范围经济效益理论、克拉克森（Clarkson） 和米勒（Miller） 等的自然垄断状态下生产函数呈规模报酬递减规律的理论、斯蒂格利茨的由一个企业提供全部产品或服务要比由两个或两个以上的企业提供同样的产品和服务的成本的总和还低的理论是吻合的。

正是基于独家经营者提供“公共物品”所具有的规模效益、范围效益等效率优势,基于业主、物业服务者对经济效率的追求,由一个物业服务者提供小区公共服务成为大多数小区双方博弈的首选,或者几乎是当然之选。甚而至于,《 条例》还将“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”作为其中的一个条文规定下来。[xiv]这样,物业服务者在一个小区物业服务中的独占地位,便从经济依据变成经济、法律的双重依据。经济的依据和法律的依据,是小区物业服务者获得自然垄断地位的根本原因。

物业服务者的独占地位,并不因物业服务经营者的变更而改变。业主有权通过业主大会更换物业经营服务者,却难以革除小区内物业经营服务企业的独占地位。即使出现两个或两个以上物业服务者并存于一个小区为业主服务这样的特殊情形时,也没有排除其自然垄断属性,因为这几个物业服务者仅仅是在空间上并存于一个小区内,它们的服务项目并不重复。[xv]

当然,物业服务者的独占地位较之自来水、管道天然气、电网经营者的独占地位还存在一些不同。最重要的不同是,虽然一个小区绝大多数情形下由一个物业服务者独占经营,这是常态的,但是,在一个具体的小区由哪一个具体的物业服务者独占经营,则是通过竞争获得的,是不确定的,并且根据合同享有的是有期限的独占经营权。这样,物业服务经营者往往需要通过在有多个具备物业服务经营资质的经营者竞标的情况下,才能获得合同期限内的独占经营权。而自来水、管道天然气、电网经营者在一个城市的独占地位,较少是采取竞标方式获得的。即使采取竞标方式获得独占经营权,由于其基础设施建设周期长、投资大,并具有空间上的独占性,往往是一旦获得,较长时期内不会退出。较之物业服务者,其竞争压力更小,独占地位更稳定。

物业服务者除了需要通过招、投标等竞争性方式获得独占经营权外,中标者还需要在形式上通过与业主订立物业服务合同,最终实现独占经营权。其合同订立的方式,因其所处的不同阶段而有所不同。在前期物业服务（业主大会成立以前的物业服务） 中,购房者与开发商订立购房合同时,其中包含物业合同的条款、公约,再由开发商与物业服务经营者订立物业服务合同。在业主大会成立以后的普通物业服务中,物业服务合同由业主委员会与物业服务者订立。[xvi] 这两种形式都与一般合同有区别:一般合同,实质上的交易双方是合同的双方；物业服务合同,作为实质上交易一方的业主,均不是形式上合同的一方。而这一特点,主要源于物业服务的“公共物品”属性。同时,这一特点也为物业服务者滥用市场支配地位并孳生大量的物业服务纠纷埋下了伏笔。

四、小区物业服务者滥用自然垄断地位的行为及其弊害

小区内的业主们选择独家物业服务者提供小区公共服务,在获得自然垄断带来规模经济效益、范围经济效益的时候,也不可避免地承受着自然垄断带来的弊害。在小区内居于垄断地位的物业服务者也不大可能放着这种市场支配地位不用,他们常常会不同程度地滥用这种市场支配地位。形形色色的物业服务纠纷,大多情形下是由物业服务者滥用自然垄断带来的市场支配行为引起的。为此,有必要在以上论证的基础上,结合大量的实际案例,提炼出物业服务者滥用自然垄断地位行为的类型,分析其弊害,为针对性的规制制度设计提供法理基础。

（一） 物业服务者的剥削性滥用行为

剥削性滥用是居于垄断地位的经营者滥用其市场支配地位行为的类型之一。剥削性滥用是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位实施的、以获取超额利润为直接目的的市场行为。剥削性滥用最主要的特征在于行为的直接目的和主要效果是获取超额利润。剥削性滥用行为在物业服务中的表现主要是超高收取物业费和捆绑销售。

1. 超高收取物业费

超高收取物业费是剥削性滥用行为中的垄断高价行为在物业服务收费中的体现。其行为表现很直观,就是将业主每平方米建筑面积每月的物业服务费标准定得过高。何谓“过高”？ 从反垄断法理论看来,如果该价格导致长期、稳定地超过下列利润率,即为过高定价: （1） （本地） 社会平均利润率； （2） （本地） 同行业平均利润率； （3） 根据成本测算的合理利润率。超高收取物业费,在剥削性滥用中属于垄断高价的范畴。垄断高价是指具有市场支配地位的经营者,利用其市场支配地位,以远高于社会平均利润率的幅度确定其销售价格销售商品和提供服务的行为。[xvii]

小区物业服务者超高收取物业费之所以成为可能,一方面源于其独占地位,另一方面源于业主对小区物业服务需求的价格弹性很弱。维持业主的正常生活,水、电、气、公共安全、垃圾清运等,须臾不可离。只要价格没有超过大多数业主可承受的范围,业主们一般不会因此而大幅度地减少对公共服务的需求。物业服务者也正是抓住这一特点,将价格定得尽可能的高,只要不超过大多数业主可以承受的上限。此外,小区物业服务的价格没有很强的可比性,其服务质量、成本结构等要受众多因素的影响,而业主大多缺乏该方面的专业知识,更重要的是缺乏足够的相关信息。在诸多方面信息不对称的叠加作用下,业主除了依据自身的需求和购买力外,没有足够的客观依据与物业服务者谈判。虽然致超高收取物业费的因素还有信息对称等因素,但如果失去了独占经营地位的支撑,其他相关因素也会失去相应的作用。因此,超高收取物业费的行为,是物业服务者剥削性滥用行为的表现。

2. 物业服务捆绑收费

小区物业服务中,服务者还常在收取基准物业服务费的同时,一并收取名目繁多的其他费用,如高压水泵费、高层电梯维护费、消防设施费、绿化更新改造费等。这些费用,有的有其合理性,如消防设施费；有的只对部分业主有合理性,如高压水泵费、高层电梯维护费等；有的本来就应当包括在基准物业服务费中,如绿化更新改造费。在滥用行为中,则是鱼目混珠、瞒天过海,一并向所有业主收取。有的物业服务者还将代收的市政水、电、气、热费用也与物业费“捆绑”。如此“捆绑”后,他们动辄以断水、断电威胁拒交物业费的业主。[xviii]

3. 其他强制交易行为

强制交易是指具有市场支配地位的经营者,以胁迫方法强制他人与自己交易的行为。超高定价、捆绑收费等都有强制交易的因素。物业服务者滥用行为中的强制交易还有其他表现。

在前期物业服务中,开发商及其指定的物业公司拟订格式合同条款,将一系列不公平的条款强加于业主。[xix]即使成立了业主大会和业主委员会,物业服务合同也难以表达业主的意思。当一些业主发现物业服务质量与合同严重不符时,其直接有效的抗辩手段主要是拒交物业费。[xx] 物业服务者对这些业主,除了断水、断电等利用“瓶颈”垄断优势“处罚”外,还会将其告上法庭,申请法院强制执行。这些因素综合起来,使得物业费案件占物业服务纠纷案件的大多数,有的地方甚至超过90 %。[xxi]

当物业服务者通过其掌握的“瓶颈”设施强制交易时,业主特别是少数业主在交易上的弱势地位就更显著了。例如,有的物业服务者为了牟取更多的利益,将小区公共健身场所改造为经营性停车场,缩小免费停车场的面积,并以维护小区交通秩序为由向“违章”停车业主收取高额罚款,迫使业主将车停在经营性停车场。[xxii]在小区这个空间内的相关市场中,独占地位为其强制交易提供了保障。通过“瓶颈”设施强制交易,还表现在通过与一些公用企业利润分成,限制其他同类公用企业的服务进入小区,限制以至剥夺业主的交易选择权。例如,提供电脑网络服务的服务商很多,服务类型和方式也很多,但大多数小区都不太可能自由地选择最适合自己的服务商及其服务。

（二） 物业服务者的内部交叉补贴行为

无论是否存在内部交叉补贴,物业服务者“揩奶油”现象都不可避免,并且极其常见。一般而言,物业水、电、气、热等公用设施的日常运行、维护、保养的利润较之其他项目高。当一个小区内只有一个物业服务者时,该物业服务者往往通过内部的交叉补贴维持其他项目的较低利润率,从而使总利润率维持在较低的水平；或者以利润较低项目的应然定价为基础,在利润较高的项目上获取更高的高利润率。如果小区间物业服务经营者竞争激烈,或者业主与物业服务者博弈得法,可能实际情况会是前者,但实践中常常是后者。当业主不满意现有服务而通过业主大会变更物业公司时,原公司便可能以不交资料、强占等手段,只退出其他领域的服务,维持其在高利润项目中的经营权。这就不难理解,当多家物业服务公司并存于一个小区时,往往经营水、电、气、热等基础设施运营、维护项目的是单独的一家,而且总是先前拒绝退出的一家。[xxiii]这样,当一个小区内不同类的服务分别由不同的物业公司经营而无法实现内部交叉补贴时,假设其他因素不变,即使实行成本加合理利润的核算方式,业主们实际支付的费用显然会高于由一个物业服务者承担小区内全部服务项目经营的费用。也就是说,当自然垄断的范围效益无法实现时,必然导致业主利益受到损害。

（三）“劫持”业主大会和业主委员会

居于自然垄断地位、超大规模的经营者常有“劫持国家”（ state capt ure） 的现象。[xxiv]在小区内居于自然垄断地位的物业服务者,虽然其规模小,但也有类似的行为:通过“劫持”（capture） 业主大会或业主委员会获取较高的定价。当物业维护、管理中的信息严重不对称,尤其是小区物业存在自然垄断时,物业服务者便与作为交易相对方的业主利益越来越难以调和。当业主们与物业服务者的纠纷越来越多,协调的成本难以承受时,物业服务者会主动地要求业主成立一个组织来集中大家的意思表示,由该组织代表业主与物业服务者协调。

然而,即使成立了业主大会及其业主委员会,仍然不能改变物业服务者的自然垄断地位,仍然难以剥夺其信息优势、专业优势。物业服务者会利用这些优势胁迫业主大会或业主委员会接受其价格条款,获得超额利益。胁迫的方式,可以是积极的方式,如要求与业主大会或业主委员会测算成本和收费定价方案,在测算过程中塞进自己的私货；也可能是消极的方式,即在所提的收费方案没有得到业主大会或业主委员会同意的情况下,在实收物业费中先提取自己原预期的利润,剩余的作为提供服务的成本,其结果必然是以降低服务质量为代价,然后将物业服务不能令业主满意的责任归咎于业主大会或业主委员会。

物业服务者滥用自然垄断地位的行为,直接的目的（也是其根本的目的） 在于牟取超额垄断利益,其危害性是显而易见的:

一是侵害了业主的利益。追求利益最大化本是所有经营者无可厚非的行为,问题在于其行为的正当性、合法性如何。物业服务者的上述行为是通过不正当地利用了由提供小区公共服务这一“公共物品”所带来的自然垄断地位,并且通过各种形式的超高定价、捆绑销售、强制交易限制业主的公平交易权、自由选择权进行的,损害了业主利益。

二是引发和加剧了业主与物业服务者的冲突,降低了业主的生活质量,破坏了小区的社区和谐。稳定和秩序本身就是一种效率。大量的冲突要消耗双方和多方大量的人力、财力和时间、精力,干扰其他更有效益的工作,从而带来大量的损失和浪费。报刊和网络中常见的因物业服务纠纷酿成治安事件的,早已不是新闻。

三是损害了物业服务产业的发展,从而也损害了物业服务经营者自身的利益。物业服务者滥用自然垄断地位的行为,在微观上导致博弈的破裂:收费过高、服务过差,直接导致业主通过拒交物业费抗辩；物业服务者因大量拒交、欠费而难以实现其预期利润,促使其进一步裁减人员、降低人员工资,服务质量进一步下降。恶性循环的结果是物业服务者被“炒”。因此,滥用自然垄断地位的最终结果,是物业服务者追求自身利益最大化理想的破灭。在宏观上,这种行为也降低了业主对物业服务市场的信心,抑制了对物业服务的需求,阻碍了物业服务市场的发展,延缓了物业服务市场的成熟。

物业服务者滥用自然垄断地位所引发和加剧的诸多纠纷,已经成为当前物业服务市场的一大痼疾。其所造成的严重危害,进一步强化了改进物业服务市场法律规制的必要性。而改进和加强物业服务市场的法律规制,如果忽视物业服务的“公共物品”特征和物业服务者的自然垄断地位,忽视滥用自然垄断地位行为在纠纷中的源头影响,就不利于提高法律规制的效果。

五、物业服务者滥用自然垄断地位行为规制的基本思路

（一） 规制路径的选择

面对纠纷频发的物业服务市场,我们当然可以提出许许多多治标、治本的规制对策。问题在于,当许许多多规制对策并没有很好地实现规制主体的预期、纠纷现状并没有从根本上得到缓解的时候,我们就不能不反思我们规制的路径和制度设计问题了。以上已经论述,物业服务市场之所以需要规制,正在于物业服务者所提供的是小区内业主们所不可或缺的“公共物品”,物业服务者因此获得了自然垄断地位；也正是物业服务者对其自然垄断地位的滥用,侵害了业主的利益,形成日益增多的冲突。滥用自然垄断地位的行为,是作为四大垄断行为之首的滥用市场支配地位行为的一种体现。规制滥用市场支配地位的行为,国外历来有结构主义和行为主义两大路径。结构主义路径,侧重于从市场结构的角度,解除经营者可以滥用市场支配地位的前提——市场支配地位。行为主义路径,则将市场规制的资源聚集于其滥用的行为。下面简要分析结构主义规制和行为主义规制这两大路径在物业服务市场中的可行性及其应然选择。

如果采结构主义的规制路径,那么,每一个小区内至少应当有两个或者两个以上的物业服务者,并且在他们所提供的公共服务中至少有一个以上重复的项目。强调应有一个以上重复服务的项目,是因为如果服务项目完全不重复,一个服务项目实质上仍然由一个经营者提供服务,这与整个小区由一个经营者提供服务之间的区别仅仅是量上的:内部交叉补贴的可能性、规模效益实现的程度,也就仍然没有实现结构主义规制的目的。当一个小区由两个以上的经营者提供物业服务,并且有一个以上重复的、面向所有业主的服务项目时,在位经营者的市场份额才可以降低,才可能具备一个小区内在两个以上物业服务经营者之间展开同质竞争的可能性,进而实现对滥用市场支配地位行为进行结构主义规制的目标。问题恰恰在于自然垄断的“天然性”,在于物业服务的“公共物品”属性和人们对经济效率的追求,无法在小区内实现同质竞争。在一个小区内,如果将小区内的公共安全、公共绿化服务甚至水暖、电梯、公共照明等公共服务,由两个或两个以上独立的经营者有偿提供,而接受服务的消费者——小区业主——又是无法区分的,那么,独立的经营者有偿提供的这些公共服务将无法计量,其利益也无法实现,他们相互间展开竞争的现实性几乎不存在。因此,物业服务在小区范围内的“公共物品”属性和自然垄断属性,决定了无法通过结构主义的路径规制物业服务者滥用市场支配地位行为。这与对一个城市、一个地区甚至一个国家内对自然垄断行业完全引进竞争的结构主义路径的局限性是异曲同工的。

结构主义路径的行不通,虽然并不必然地证明行为主义路径的可行性,但至少给了我们探索物业服务市场竞争法规制路径的基本方向。以德国、法国和欧盟为代表的行为主义规制路径,可以从《德国反限制竞争法》有关行为主义规制关于滥用市场支配地位行为的构成要件中获得比较直观的理解。该法规定,除了作为当事人的经营者具有市场支配地位外,更重要的是实施了滥用市场支配地位行为,并具有限制竞争的后果或可能性,即主体资格、行为方式和行为后果（包括发生后果的可能性） ；对实施滥用市场支配地位行为的经营者,科以其承担合同被禁止或被宣布无效、停止侵害、损害赔偿和罚金等法律责任。既然物业服务者在小区内的自然垄断地位是由“公共物品”、效率所“天然”地带来的,那么,法律责任构成的焦点便在于行为方式和行为后果。众所周知,滥用市场支配地位行为的后果,并不以现实性为必需。这样,采行为主义路径规制物业服务经营者滥用自然垄断地位行为,便简化为一个问题:行为。

（二） 以物业服务收费行为的规制为重心

物业服务经营者滥用自然垄断地位的行为,集中在物业服务收费行为之中。物业服务收费行为之成为物业服务市场的重心,缘于物业服务者独占地位之无虞。产业组织理论和反垄断法的理论表明,经营者欲滥用其独占的市场支配地位,无外乎两种可能:不是以阻碍潜在经营者的进入为直接目的,就是以牟取超额利益为直接目的。在小区物业服务的“公共物品”属性造就了物业服务者的自然垄断地位后,物业服务经营者并不担心其他经营者进入小区通过提供同类服务瓜分市场份额和利润。其所谋求的无外乎在不被其他物业服务者所取代的前提下实现利润的最大化。笔者归纳的物业服务者滥用自然垄断地位的三大类行为,有的就是物业收费行为,有的与物业收费行为有密切关系。例如: （1） 包括超高收取物业费的行为、捆绑收取物业费的行为和其他强制交易行为在内的剥削性滥用行为,都是物业服务收费行为； （2） 内部交叉补贴,实质上是为收取更多的物业服务费提供基础的； （3）“劫持”业主大会或业主委员会,其主要意图和效果仍在于努力使物业收费依据、标准、方式合法化、便利化。如此这般,也就不难理解物业费纠纷成为物业服务市场纠纷的主要类型了。以物业收费行为的规制为重心,有必要针对物业服务经营者的滥用行为重点完善下列制度:

一是进一步细化物业服务项目、服务质量标准和要求,将物业基本服务项目和基本要求的下限法定化。在《条例》颁布后,虽然建设部等有关主管部门陆续制定了一些规章,但这些规章仍然承袭了《条例》失之宽泛的弊端。作为私法中重要法律的《中华人民共和国合同法》尚且明确、具体地规定了合同的主要条款,作为公法的市场规制法律、法规和规章,在这些涉及业主、物业服务经营者基本权利的重要问题上,过多地使用“可以”之类的意定条款,将大量的领域留给业主与物业服务经营者自行博弈。居于自然垄断地位的经营者怎么可能弃其自然垄断地位不用而在博弈中失去牟取超额利益的机会呢？ 物业基本服务,是物业服务者可以提供、有必要提供的并且是维系小区存在最必需的“公共物品”,通称为“四保一综合”,即保洁（小区公共保洁） 、保安（小区公共安全秩序保障） 、保修（物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护） 、保绿（小区公共区域的绿化养护） 和最基本的综合性服务。有必要将这些基本项目明确条款化,能量化的尽量量化。并且,物业服务经营者与业主约定服务项目时,不得少于法定的基本项目,其服务标准不得低于法定的基本要求。

二是细化、量化物业服务收费项目、标准,将收费项目、标准的上限法定化。无论是包干制还是酬金制,其费用的数额构成都无外乎“四保一综合”的成本、人员费用和利润三个部分。需要完善的是,省级物价、建设主管部门应当细化各项费用的计算项目、分摊公式,并定期以政府指导价或者政府定价的方式（每两年不少于一次） 公布完成法定物业服务项目、标准的最多收费项目和最高收费标准。市级政府有必要根据本地物业服务市场规制的需要、物价、居民收入指数,制定出分等级的物业服务收费的政府指导价体系。无论政府定价还是政府指导价,都不应当以下限价格的方式规定。[xxv]

三是在物业收费的模式上明确以酬金制为原则、以包干制为例外。大量的物业服务纠纷表明,包干制纵容了物业服务经营者滥用其自然垄断地位,为物业服务经营者的剥削性滥用行为提供了空间。目前,大多数小区实行的是包干制。有必要将现行的以包干制为原则修改为以酬金制为原则。为防范开发商、物业服务经营者瞒天过海,有必要提高采行包干制的门槛,如可以明确规定,要将酬金制变为包干制的,须经小区全体业主2/ 3 以上投票权赞成方可变更。前期物业服务时期,业主购买物业与开发商订立购房合同时,其物业服务收费方式应当法定为酬金制,不列其他选项。

四是强制信息披露。物业服务经营者之所以能够滥用其自然垄断地位,与其享有业主不可比拟的信息优势是分不开的。即使采行酬金制,业主和业主委员会获得了对支出、费用的实时监控权,在信息偏在的情况下,其效果也是有限的。有必要设定物业服务经营者信息披露的法定义务,明确规定应当披露信息的范围、项目、周期、方式,同时设定物业服务经营者接受并回答业主和业主委员会质询的义务。

五是实施举证责任倒置制度。在物业费案件中,物业服务经营者告业主的案件占大多数。每当对簿公堂时,业主和业主委员会常常无法有效举证。这与业主和业主委员会的信息劣势密切相关。如果将举证责任倒置,即业主认为物业服务经营者的物业服务不符合约定的项目、标准的要求,并以拒交物业服务费抗辩时,物业服务经营者负证明其所提供的物业服务符合约定项目、标准的责任。这样不仅可以有效地限制物业服务经营者对其自然垄断地位的滥用,还可以促进强制信息披露制度的实施。

（三） 严格市场准入和退出制度

自然垄断地位被滥用、业主权利受到侵害,还有一个原因是物业服务市场进入的门槛太低。严格市场准入是规制自然垄断市场的有效方式之一。广义的市场准入制度还包括退出制度。市场准入,包括企业的准入和人员的准入。1998 年、1999 年,国务院建设主管部门分别颁布了《全国物业管理从业人员岗位证书管理办法》和《物业管理企业资质管理试行办法》,构建了市场准入制度。几年来,该制度实施的情况差强人意。在许多城市,由于门槛设定太低、实施不力,使之几乎形同虚设。实践中,大量的通过断水、断电、断气、断路、封门甚至实施人身伤害等野蛮方式强制业主服从物业服务经营者单方规定的收费项目和标准、交纳物业费的案件[xxvi]从一个侧面表明,由于市场准入制度形同虚设,整个物业服务市场总体上还处在初级阶段。严格市场准入制度,可以借鉴金融业的市场准入和退出制度。这里不再论述。

规制物业服务经营者滥用自然垄断地位的行为,还需要在建筑物区分所有权制度、共有不动产物权制度、劳务合同制度、业主大会与业主委员会制度等诸多方面多管齐下、相辅相成。

六、结语

本文的重心是分析小区物业服务的“公共物品”属性以及由此给物业服务者带来的自然垄断地位,揭示我国物业服务市场纠纷频发、治理困难的主要源头在于物业服务者对其自然垄断地位的滥用。有关自然垄断的规制对策,我国产业经济学界、竞争法学界有不少的相关研究。需要延伸探讨的是,如何抓住物业服务市场纠纷源于物业服务者对其自然垄断地位滥用的这一特征,提供一系列针对性的法律规制对策。因此,笔者所分析和阐述的重心在于物业服务经营者自然垄断地位及其滥用。文章最后一个部分有关规制思路的探讨,仅仅是本主题之下所作的适度的延伸,限于篇幅没有足够地展开。有关物业服务市场的法律规制,是一个实践性、综合性很强的大课题,需要在新的主题下进行比较全面的分析和讨论。

注释:

[i]湖南、福建、广东、江苏、上海、北京等省、市已经制定了物业服务市场规制的地方性法规或规章,有些地方正在制定或修订中。其中,2004 年4 月、8 月、2005 年7 月,北京市发展和改革委员会、建设委员会就修订《北京市物业服务收费管理办法（试行） 》和《北京市物业管理服务收费政府指导价收费标准》进行了三次听证,100 多家媒体报道,市民获知率达到39 %。参见赵丽萍:《物业收费基准价成听证焦点,关键提升服务意识》,《 京华时报》2005 年7 月8 日。

[ii]据北京市朝阳区人民法院提供的数字,2005 年该院受理了超过7 000 件物业纠纷案,而2004 年这一数字为1 898 件,2002 年仅为194 件。参见万兴亚、赵谦:《聚焦业主维权困境:选聘物业难讨要权益更难》,《 中国青年报》2005 年12 月12 日。

[iii]在物业服务市场中,实施物业管理行为的只有物业服务者（物业管理服务企业） 。而基于建筑物区分所有权,业主完全可以自主地管理自己的物业,但这不是物业服务市场中的物业管理。值得注意的是,现行的《物业管理条例》将物业管理界定为“由业主和物业管理企业”双方对物业的管理活动,混淆了两者的法律地位,不利于制度的有效实施。

[iv]参见《物业管理条例》第32 、33 条,第2 条。

[v]参见《物业管理条例》第32 、33 条,第2 条。

[vi] See Marmolo , E. , A Constitutional Theory of public Goods , Journal of Economic Behavior & Organization , 1999 , 38 （1） ,pp. 27- 42.

[vii] See Samuelson , P. A. , The pure Theory of public Expenditure , Review of Economics and Statistics , 1954. 36 （4） ,pp. 387 - 389.

[viii] See Buchanan , J . M. , An Economic Theory of Clubs , Economics , 1965 , 32 （125） , pp. 350 - 356.

[ix] See Marmolo , E. , A Constitutional Theory of public Goods , Journal of Economic Behavior & Organization , 1999 , 38 （1） ,pp. 27- 42.

[x]实践中,一些物业服务者对拒交物业费的业主用断水、断电的方式进行“处罚”虽然既不合法也不合理,但也表明了某种无奈:物业服务者无法用不提供包括公共安全、绿化、公共保洁等在内的公共服务方式对待这些业主。纯公共物品很难区分“搭便车”者。

[xi]有一些服务,由于不同小区设施、布局、服务体系的具体情形不同,可能具有两种不同的属性。如小区非固定停车位的临时停车服务,与需要临时停车服务的车辆数和非固定停车位的比值有关系,因而,在有的小区是排他性的,在有的小区则是非排他性的。又如电脑网络因有固定IP 和非固定IP 之分,在一般的小区规模情况下,是非竞争的、可排他的,但如果小区规模大到一定程度的时候,则具有竞争性且可排他的。

[xii] See Farrer , T. H. , The State in It s Relation to Trade , London : Macmillan , 1902 , pp . 20 - 36.

[xiii]这一规律,并不排除一个物业服务者可以将其中的一项或少数几个单项服务分包给其他经营者具体承担。但就事实和法律而言,这种“分包”仍然没有由两个或两个以上的物业重合地提供同一项物业服务。这一现象,正是自然垄断的效率优势发挥作用的结果。

[xiv]参见《物业管理条例》第34 条。尽管一个小区由一个物业服务者提供物业服务是业主们的首选或当然之选,但由法规以强制性条款规定下来并不合适。

[xv]两个物业服务者并存于一个小区,如果不是业主更换物业且不能顺利交接,并且两个物业服务者基本上相安无事,那么,他们都是有分工的,比如一个管地上设施及其服务,一个管地下设施及其服务。参见鲁欢:《一个小区两个物业公司　停车费突涨引发华城业主质疑》,《京华时报》2005 年10 月21 日。

[xvi]参见刘兴桂、刘文清:《物业服务合同主体研究》,《 法商研究》2004 年第3 期。

[xvii]仅举一例:2005 年9 月28 日,北京市华城小区的物业公司通知,从10 月15 日起,地下车位收费价为650 元/ 月。据悉,华城小区无论是租价还是售价都远远高于周边同等小区的价格。参见鲁欢:《一个小区两个物业公司　停车费突涨引发华城业主质疑》,《 京华时报》2005 年10 月21 日。

[xviii]此类情形非常常见。作为一个典型,参见王瑾:《把脉“物业病”,政协开药方》,《 新文化报》2005 年9 月28 日。

[xix]参见万兴亚、赵谦:《聚焦业主维权困境:选聘物业难讨要权益更难》,《 中国青年报》2005 年12 月12 日。

[xx]据调查,超过六成的业主选择拒交物业费维权。参见中央电视台《时空调查》:《超六成业主维权选择拒交物业费》2005 - 11 - 25.

[xxi]在北京市朝阳区人民法院2005 年10 月底以前审结的2 140 件物业服务纠纷案件中,物业公司起诉业主索要物业费的共2 021 件,占到了结案数量的94. 44 %。参见杨玫玫、万兴亚:《物业服务如何解开业主欠费心结》,《 中国青年报》2005 年11 月8 日。

[xxii]参见章功、夏华:《兴隆物业:比霸王还“霸王”》,《 时代潮》2005 年第3 - 4 期。

[xxiii]此类案例很多,略举一例。参见杨升华:《翠湖山庄两“管家”同“执政”矛盾升级》

[xxiv] See Hellman J . S. , Jones G. , Kaufmann D. , Seize t he State , Seize t he Day : State Capture , Corruption , and Influence in Transi2tion , World Bank Policy Research Working Paper 2444

[xxv] 2005 年修订的《北京市物业服务收费管理办法（试行） 》,放弃了原来规定最低基准价的做法是一个进步,但连物业基本服务最高限价或者分等级服务的分级指导价都不作规定,无疑是一大缺憾。

[xxvi]且举一例,参见石毅:《对小区物业不满,太平家园六旬业主被打伤》,《 京华时报》2005 年11 月15 日。至于通过断水、电、气、路、门等“瓶颈”垄断方式强制收费的案例,更是不胜枚举。