[内容摘要] 行政公诉是为了保障公共利益不受损害，由检察机关针对行政机关侵害公共利益的违法行为提起诉讼的制度。行政公诉由检察机关提起，属于公益诉讼，属于行政诉讼，可以对行政行为提起诉讼而不强调危害结果的发生。中国现实需要行政公诉制度的建立，当然，人民主权理论、权力制衡理论和客观诉讼理论等为行政公诉建立作了很好的理论阐释。检察官提起行政公诉在西方国家最早建立并得到了很好的发展。中国检察机关提起行政公诉要从多方面加以具体制度设计。

[关 键 词] 检察 行政公诉 制度设计

现代行政权的日益扩张维系了社会良性发展，也带来了一系列负面影响。行政权违法行使导致国有资产流失、环境污染破坏、土地不合理利用、公共工程违法审批、招标和发包等侵犯公共利益的现象一直存在。由于此类行为侵害对象为公共利益，无特定人通过诉讼完成司法救济，或有关主体无力起诉、起诉不力，致使部分公共利益在行政权的肆意之下扭曲。探索建立检察机关启动的行政公诉制度，成为当前中国保护公共利益并拓宽监督行政权渠道的必然选择。

一、检察机关提起行政公诉的意涵

行政公诉是为了保障公共利益不受损害，由检察机关针对行政机关侵害公共利益的违法行为提起诉讼的制度。作为行政诉讼的一种类型，行政公诉的诞生是随着立法由个人本位主义向社会本位主义的转变，公共利益保护逐渐凸现而出现的。当行政违法行为或不作为对公共利益造成侵害或有潜在侵害危险时，由同被诉行政行为无法律上直接利害关系的检察机关作为原告，为维护公共利益而向法院提起行政诉讼，以实现维护公共利益和监督行政权合法运行的目的。

行政公诉在诉讼性质上有四个明显的特点。一是行政公诉在诉讼类型上属于行政诉讼的一种。检察机关作为原告，通过自己的起诉行为，向法院提起一个专门的行政诉讼程序，使行政机关作为该诉的行政法律关系当事人参加进诉讼关系之中。二是行政公诉属于公诉的一种。公诉是指以国家名义进行起诉，通常都是由检察机关代表国家作为起诉人。刑事公诉是检察机关最早的定位，已为大家所熟知，民事公诉和行政公诉尚属当代诉讼发展的产物。无论是检察机关提起的刑事、民事还是行政诉讼，公诉的目的就是维护国家利益和社会公共利益。三是行政公诉属于公益诉讼的一种。公益诉讼是指为了保护公共利益而提起的诉讼，并非旨在保护个人私益的诉讼。在公益诉讼中，大多数国家实行刑事诉讼的国家垄断主义，而在民事和行政公益诉讼中，原告则包括普通公民、公共组织和代表公共利益的检察官，只有提起行政公益诉讼中主体为检察机关的那一部分才能称为行政公诉。四是行政公诉注重行政行为本身的可诉性，而非强调危害结果的发生。行政公诉的目的是为了维护公共利益，针对违法行政行为，既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实损害的违法行为。只要被告有违法行为，无论是否有损害国家利益和社会秩序的结果，原告都可以起诉。

二、检察机关提起行政公诉的现实合理性和理论必然性

近现代以来，社会生活的日益复杂使得行政权力越来越频繁地活动在社会各个领域，这已经成为一种不可逆转的潮流。人们在整个生命的过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。法律赋予行政行为以公定力、执行力、拘束力、不可变更力，对人类生活的影响和控制力越来越大。同时，当前的中国处于社会转型期，即由传统的计划经济转向现代市场经济，正从人治走向法治的轨道，各方面矛盾大量涌现并相互交织，这对公共管理的质量提出了更高的要求。从中国实际情况看，行政行为的规范性虽然比过去有很大进步，但仍存在一系列突出问题，已成为中国依法治国进程中一个关键性薄弱环节。[①]

针对行政权的日益发展，人类也在不断思考制约和控制行政权的诸多思路：一是行政行为自身的控制和约束。例如改革行政执法体制，建立审批权与处罚权、管理权与监督权适当分离的体制，有利于对行政执法权予以有效的监督，或者利用行政监察开展行政权的自我监督。但是解决问题仅仅靠行政当局的自我约束，永远不可能触及根本和要害。二是利用民众和媒体力量进行监督和控制。利用公众申诉控告的能力进行约束和监督，利用新闻媒体的力量等都不失为好的控制路径，但是又缺乏一定的刚性。三是利用审判权控制和约束行政权，即通过公民启动的行政诉讼来实施监督，行政诉讼是用权利制约权力，用私权制约公权，但形式上体现着权力与权力之间的监督。行政诉讼的提起需要利害关系人，范围比较狭小。四是利用权力机关的力量开展监督。权力机关具有较强的权威性，但是权力机关立法的任务繁重，执法检查又不可能顾及到执法行为的方方面面，故而会有挂一漏万的问题。五是通过检察机关追究有关人员的职务犯罪进行监督。行政人员严重违法构成相关职务犯罪时，自然有检察机关的追究职务犯罪的部门进行追究，但是，构成犯罪的行为相对于大量的违法行为、行政不作为等数量较少。对于一些侵害公共利益的行政行为，在自身监督不力，舆论监督不了，没有直接利害关系人提起行政诉讼，又没有构成职务犯罪的情况下，考虑寻找一支监督力量，存在于行政权外部，具有一定执法刚性，具有一定专业性，对上述行政行为提起诉讼，无疑是中国现实的急迫需要。

行政公诉的产生与发展是不单是社会发展规律的自然体现，而且有其深厚的理论渊源，主要体现在以下几个方面：

人民主权理论。人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。人民主权论解决的最大问题就是国家的权力来源于哪里，既然是人民所授予而非君权神授，自然就应当在运行中受到社会权利的全面监督和制约。体现在具体的多元监督路径下，行政公诉权虽然归属于检察官，但从本源上看公诉的最初启动仍然在于普通公民，普通公民可以通过向检察机关检举、告发的形式要求提起公诉，检察官再据此决定是否有必要提起公诉。根据公民的要求，也就是依据民意为了公益发动诉讼，实际上检察官的角色只是公意和公益的代言人而已。

权力制衡理论。人类在追求宪政文明方面所作的努力中，最核心的还在于探求对权力如何实现有效的监督与制衡。因为“每个有权力的人都是趋于滥用权力，而且还趋于把权力用之极限，这是一条万古不易的经验。”[1]行政公诉是以检察权这种公权力集中公意，代表公益，独立于行政权之外行使对行政行为的监督职能，是检察权联手司法权对行政权监督理想的、实际可行的监督途径，可以实现权力的异体控制。

客观诉讼理论。传统诉讼理论建立在私人利益救济的基础之上，将诉讼置于两个当事人之间进行考虑，对违法侵犯公民、法人或其他社会组织利益的行政行为，以当事人必须与本案有直接利害关系并遭受实际损失作为其取得原告主体资格的依据，缺乏将“社会公众”作为权益主体的考虑，并对其权益提供司法救济的相关制度设计。但是，所有的利益均需得到保护，尤其是公共利益的保护日益重要。适应这种形势的发展，西方国家的诉讼理论特别是大陆法传统的国家，经历了诉讼完全属于私权自我救济的手段（不包括刑事公诉），逐渐发展到诉讼不仅仅包括自我救济的主观诉讼，还包括保护公共利益的客观诉讼的发展历程。这种理论认为，主观诉讼和客观诉讼的区分标准是诉讼主体的利益关系是主观或是客观。如果诉讼中的原告是基于维护社会公益或维护国家利益，而不是出于维护自身利益或与自身有直接关系的利益，其所进行的诉讼即是客观诉讼。诉讼客观利益救济理念的产生和由此带来的诉讼实践，打破了传统的诉权理论，将过去行政诉讼仅仅限制在利害关系人的私益诉讼的间接模式，改变为直接保护公共利益的模式，解决了行政公诉的原告资格和受案范围的问题。

三、西方检察官提起行政公诉的缘起与发展

行政公诉制度真正建立在19世纪末法国的巴伐利亚，巴伐利亚的行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政公诉。及至现代法国，设置公益代表人制度，加强对公共利益的保护成为其行政诉讼中一个较为显著的特点。在英国普通法的某些案件中，一些现在可能被认为是反社会的犯罪，在当时往往被认为是侵犯了国王的特权，而侵犯了国王权利的行为有王室律师起诉，王室律师或检察长参加诉讼只为了保护国王的利益。在以后的几个世纪中，关于国王利益的概念更加宽泛了，逐渐演变为现代意义上的公共利益，检察官也摆脱了仅仅为一己之利而努力的角色，开始走向现代意义的行政公诉。

大陆法系国家具有独立的行政法院系统和较为完备的行政诉讼制度，检察官有时作为行政审判组织的组成部分，代表政府或公共利益，参与行政诉讼活动。在行政公诉最早诞生的法国，作为最高行政法院前身的国家参议院于1831年设立了检察处，代表政府观点，后发展为政府专员，在行政法官对行政案件审理、判决前，检察官先进行一次审查，提出自己的意见。根据法国《联邦行政法》规定，联邦最高检察官、州立高等检察官和地方检察官分别作为联邦、州和地方的公共利益代表人，参与三级法院的行政诉讼，捍卫公共利益。[2]而在德国，《行政法院法》第4节专门规定了公益代表人制度。第35条关于联邦行政法院检察官规定：在联邦行政法院中设有1名检察长，为了维护公共利益该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼，但不包括纪律检察审判庭及军事审判庭的案件。该联邦行政法院检察官听命于联邦政府。联邦行政法院保障该检察官的发言权。第36条关于公益代表人方面规定：根据州政府法规规定的准则高等行政法院及行政法庭内各设1名公益代表人。可就一般或特定案件授权该代表人，代表州或州机关。该法第64条第4款还明确将其列为诉讼参与人。[3]对于行政法院违背公益的判决，无论原被告是否同意，参与诉讼的检察官有权提起上诉要求变更。大陆法系国家的检察官在民事诉讼中的作用发挥有限，更多的限于保护那些没有能力保护自己身份及利益和处理家庭事件的个人，处于一种“从当事人”的角色，而非拥有完全处分权的“主当事人”。然而，在没有具体侵犯客体，涉嫌妨害公共利益的行政违法案件，则为检察官更为关注。

英国法规定检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查，即检察长是原告，公民为告发人。英国的“用公法名义保护私人之诉”，意指检察总长在别人要求禁制令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。英国总检察长必须参加涉及公共权利和利益、受颁布训诫令等诉讼。对于公共机构越权损害公益的案件，总检察长可以随时介入诉讼，此时，总检察长是形式上的原告，而公民则是告发人。检察总长通过为此而出借他的名字，使得禁制令和宣告令这些基本上是用于捍卫私人权利的救济转而成了保护公共利益的公法救济，该程序的基础是国家利益，是为了普遍的公共利益而维护法律。“为公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。因而他可自由地考虑各种情形，包括政治的及其他的。” [4]换句话说，国家总是有这方面的起诉资格，而私人原告则可能因为他不比公共中任何别人在该事情上有更多的利益而被拒绝给予救济，但在许多情况下，检察总长却乐于应请求而替私人原告办事，这样就解决了起诉资格的问题。以公法诉讼名义保护私权的诉讼可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起。以公法名义保护私权的诉讼是一种有用的设计，借此使普通公民也能获取公法程序的特惠，不仅有益于他本人，而且也对公共利益有益。

美国检察官提起行政公诉的理论根据是“私人检察总长”理论，亦即检察官拥有“主张他人利益的起诉资格”。 [5]该理论最早源于英国，但正式形成确是1943年美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，针对被告有关原告没有起诉资格的主张而发挥的理论。美国法第28卷第518条第2款明确规定:“联邦总检察长可参与或争议他认为美国感兴趣的任何民事或行政案件。”美国政府检察官可以“对政府主要合同中产生的民事欺诈行为提出诉讼”，“在没有可能受司法裁判的实际争端存在的时候，国会不能授权任何人提起诉讼，以决定法律是否违宪或官吏的行为是否越权。但是在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼”。如美国的反垄断法规定美国联邦贸易委员会是制止商业领域内不当竞争的独立执法机构，但是它只有调查权、提起民事诉讼的权利，而没有直接的处罚权和强制执行权。因此，当联邦政府和州政府利益受到侵害时，是美国检察总长和19个州检察官作为政府的律师或代理人向华盛顿地区法院起诉“微软垄断”。一般来讲，在美国，只要个人能起诉，就由他来发动司法审查程序，如果他不能，则可以由检察总长自为之。

四、中国检察机关提起行政公诉的制度设计

行政公诉无论从现实和理论都有着存在和发展的合理性，这一点已经从域外的实践予以证实。中国宪政结构以人民代表大会为根本政治制度，各级人民代表大会产生各级政府、发法院和检察院。人民检察院独立行使法律监督权，在行政机关和审判机关体外实施监督。行政公诉的建立，与中国的宪政结构具有高度的契合性[②]。未来中国行政公诉制度的构建，要对以下问题进行具体的规划与设计：

1．行政公诉的原告资格和地位

中国检察机关是法律监督机关，同时又是公诉机关，有权对行政机关是否依法行政进行监督，应当赋予提起行政公诉的原告资格。但是，也应赋予公民和其他组织提起公益诉讼的补充原告资格，但他们只是私人行政诉讼。因为检察机关的行政公诉权从本质上来讲仍然归属于公民，因此，尽管检察机关垄断公诉权，但不能完全剥夺公民和其他组织公益案件的诉权，尤其在检察机关与公民、其他组织对同一案件认知不尽相同时，应当为后者设计救济的渠道。[③]

检察机关直接提起诉讼，是由检察机关就侵害公共利益的违法行为提起诉讼。检察机关在诉讼中的作用类似普通诉讼程序中的原告，但其诉讼权利和义务因其特殊地位而与原告有所不同。检察机关提起行政诉讼与一般原告提起诉讼是有区别的，一般的原告都是为了自己的实体权益，自己独立承担诉讼后果。检察机关提起行政诉讼在性质上是公诉，不是为了自身的权益，而主要为了国家、社会公益，在性质上应有别于行政相对人，其身份和地位相当于刑事诉讼中的公诉人。

2．行政公诉的范围

行政公诉是以保护公共利益为目的的诉讼，诉讼范围也应以保护公共利益为限。前文已述，尽管公共利益是一个不确定的概念，但是公共利益是确实存在。基于公共利益的以下行政行为应当列入公诉的范围：一是抽象行政行为。随着我国行政诉讼制度的发展，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，是大势所趋。将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，更需要行政公诉作支持和保障。国家机关违反公共利益制定的行政法规和规范性行政文件今后将成为公诉的对象。二是授益性行政行为。当行政主体违法设定权益或免除义务，损害了公共利益时，授益性的具体行政行为的利害关系人是从具体行政行为中获取利益的，当然不会去起诉，需要建立行政公诉制度将其纳入救济的范围。三是行政不作为。行政机关对侵犯公共利益的违法行为不予处理或处理违法时，由于不存在明确的利害关系人，这种损害公共利益的不作为，应当纳入行政公诉的范围。结合公益的界定，按照案件侵害的对象划分，行政公诉应当包括：国有资产被侵犯的行政性案件；行政机关违反环境保护法律产生的公害案件；行政机关违反土地管理法规产生的土地闲置和资源浪费案件；政府在公共工程的审批、招标、发包过程中的违法行为；政策性价格垄断行为等。

3．行政公诉的举证责任

行政公诉应当遵循行政诉讼举证责任的规定。行政诉讼因其性质的特殊性，在举证责任的分配方面也体现出独特性。行政公诉作为行政诉讼的一个类型，也应遵循行政诉讼举证责任的原则性规定。即：被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任。行政诉讼法第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第6条进一步规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”原告在行政诉讼中承担次要举证责任。虽然行政诉讼中对具体行政行为承担举证责任，但不排除在特定情况下由原告提供证据的可能。行政公诉较之于一般行政诉讼有其特殊性。由于原告不存在自身利益被侵害的事实，但其所欲维护的公共利益却受到了侵害，是否需要原告就公共利益受损事实提出证据证明？行政公诉的原告应当承担公共利益已经受到损害、或即将因行政行为受到损害的举证责任。然后由被诉行政机关就其行为的合法性承担举证责任。

4．行政公诉案件的管辖与诉讼费用

行政公诉案件涉及公共利益，案件通常覆盖面广，影响力大，也较为复杂。比如环境污染案件、垄断案件等。按照行政诉讼法的规定，可以认定为属于行政诉讼法规定的“本辖区重大、复杂的案件”，应当由中级法院管辖。行政公诉由检察机关启动诉讼，目的在于保护公共利益并督促行政权合法运行，而且行政公诉一般涉及较多专业领域，前期调查取证的成本高昂，如专业审计，环境行政公益诉讼中的鉴定费、专家论证费用等。制度设计时，可以考虑行政公诉原告不需交纳诉讼费用。[④]

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1961年,154.

[2]任允正,刘兆兴.司法制度比较研究[M].北京:中国社会科学出版社,1996,31

[3][德]平特纳.德国普通行政法[M].朱林译.北京:中国政法大学出版社,1999，266-267.

[4][英]威廉·韦德.行政法[M].楚建译. 北京:中国大百科全书出版社,1997,257-264.

[5]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995,622-623.

[①] 有资料表明，在中国数以千计的法律法规中，属行政执法范畴的就占了八成以上。随着改革开放的不断深入，中国无法可依的状态已经得到根本改变，目前比较普遍是违法行政或者消极不作为不同程度的存在。例如在高新技术产业、金融证券业、房地产业等新兴领域和行政管理交叉领域的行政执法中存在执法依据缺位或存在矛盾冲突的问题；在治安管理、卫生监督等领域存在执法主体不合格，随意委托、聘用不合格组织和人员实施行政执法等；在房地产业、环境保护和社会保障领域中对违法行为不敢不愿管理、处理过轻或简单以罚款了事，以及执法者对相对人寻求权益保障的要求应作为而不作为，随意放弃职责等；在交通违章处罚、食品卫生处罚、城市规划执法中不依程序执法、随意性大；另外也普遍存在野蛮执法、滥用职权，执法不公、以权谋私等问题。铁别是以罚款代替执法，偏离执法目的的问题更为突出，有的行政执法部门完全走向市场化经营,完全利用国家赋予的权力自己去找饭吃。走上仅仅为收费而养人，又为养人而收费来谋求生存的恶性循环。　　

[②]检察机关作为法律监督机关，对行政权力行使的合法性进行监督是法律监督的应有之义。中国检察院组织法第二条本身就规定了检察机关保护各种利益包括国家、集体利益的任务；而由于中国社会主义法制的性质，法律监督和维护公共利益在性质上是完全一致的。

[③] 2005年6月，中国行政法研究会出台的《行政诉讼法》（修改建议稿）中，已经把行政公诉制度列入其中，并且还在条文中设置了一个前置程序，即检察机关可以就发现的违法行政行为提出法律意见要求改进，如果行政机关在一定期限内没有改进，检察机关可以直接诉讼。此外，对于公民申请检察机关提起行政公益诉讼，检察机关不提起的，公民等可以径行提起诉讼。详见《行政诉讼法》（修改建议稿）第二十九条：“人民检察院认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在一个月内应当予以纠正或者予以书面答复，逾期未按要求纠正、不纠正或者不予答复的，人民检察院可以提起公益行政诉讼。公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在接到申请之日起两个月内不提起诉讼的，公民、法人或者其他组织可以自己的名义提起公益行政诉讼。”

[④]法国当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。美国《清洁水法》也规定，为了鼓励公众参与公民诉讼、监督执法，法院对根据公民诉讼条款提起的任何诉讼做出最后判决时，可以裁定由任何占优势的或主要占优势的当事人承担诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用)，只要法院认为该决定是合适的。无论公民诉讼的被告是行政机关还是环境侵权者，原告都显然不是所谓的占优势者。因而公民实际上也不承担公益诉讼的费用。