【内容提要】近年来，商业贿赂问题在一些领域比较严重，打击商业贿赂犯罪形势比较严峻,建立健全预防体系势在必行。本文将在对商业贿赂犯罪特征的分析基础上，对商业贿赂成因剖析，并由此进一步提出构建商业贿赂预防体系和检察机关加强商业贿赂犯罪预防的对策。

　　【关键词】商业贿赂 预防体系 检察监督

　　我国改革开放以后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响以及监督机制的不完善等原因，在工程建设、土地出让、矿产开发、产权交易、医药购销和政府采购、资源开发和经销、金融保险、出版发行、电力系统、教育系统等领域商业贿赂愈演愈烈，危害着市场经济的健康运行。种种迹象表明，商业贿赂导致的市场腐败将成为我国经济发展的瓶颈，成为严重破坏经济秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，对此掉以轻心不但会危及市场经济的健康发展，也极有可能使我国社会主义市场经济毁于一旦。2006年中央决定把反商业贿赂作为当前反腐败工作的重点之一，也说明商业贿赂犯罪已经引起了国家领导人的高度重视，已经发展到了必须加以严惩的程度。一年多的治理，全国各行各业取得一定的成效，检察机关依法查办涉及国家工作人员的商业贿赂犯罪，取得了明显的阶段性成效，2006年至今年7月，全国检察机关共立案侦查涉及国家工作人员商业贿赂犯罪案件16691件，查处处级以上干部2224人，其中厅级以上干部156人，涉案总金额23亿余元。通过总结阶段性治理工作，归纳出一些治理方法，发现了一些影响治理工作的问题，笔者结合本人从事预防职务犯罪的工作职责仅对商业贿赂预防体系的建设和检察机关在该体系中如何履行职责，有一些不全面的思考，希望能与同志们交流学习。

　　一、商业贿赂的概念和法律特性

　　我国《反不正当竞争法》第8条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵界定缺乏明确的规定，给司法实践中如何认定商业贿赂造成了一定困难。笔者认为商业贿赂是指发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购、资源开发和经销、金融保险、出版发行、电力系统、教育系统等领域的经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竟争行为。商业贿赂在法律上的特性有两点：一是商业贿赂是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性；二是商业贿赂行为具有违法性，该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。

　　二、商业贿赂存在和出现的原因

　　（一）竞争机制存在缺陷。商业贿赂作为伴随商品经济的发展而逐步出现的一种经济现象，近年来在我国泛滥蔓延，深层原因有以下几个方面：一是企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自身的独立经济利益，一些经营者为了占领市场或获取高额利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂的办法促成交易的实现；二是由于我国市场体系还不成熟。在新旧体制转轨时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，特别是在原料和辅助材料短缺的条件下，个别不法分子为了获得行政支持、项目或物资，往往会通过贿赂手段，获取非法利润，扰乱国家机关正常管理活动；三是我国多种经济成分并存，大量私营企业和个体工商户往往没有固定供销渠道，在原料供不应求的条件下，为了获得物资供应就有可能实施商业贿赂行为；加之私营企业和个体工商户缺乏稳定的销售或服务对象，为了推销商品或服务，也往往会通过贿赂采购人员或服务对象的方式，争取交易机会。

　　（二）监督制约软弱无力。商业贿赂犯罪多发生在医疗、建筑、土地、交通等行业，一个主要原因就是因为这些行业是高度垄断行业，经济资源由少数实权人员掌控，而对实权人物的监督往往形同虚设，主要表现为：一是对垄断行业或部门“一把手”监督不到位。许多商业贿赂犯罪的涉案人员是垄断行业或部门“一把手”，如我县近年来查处的原县医院院长和原县教育局长等人商业贿赂案和其他检察院查处的一些窝案串案说明，目前对垄断行业或部门“一把手”的监督往往处于失控状态。就被监督者而言，行使职权中随意行为的空间较大；就监督者而言，存在着上级管着够不着、下级够着管不着、同级又不敢不愿意监督的问题。重大项目安排和大额度资金的使用，不是按照民主集中制及领导班子议事规则，由领导班子集体作出决定，而是“一把手”个人说了算。二是对重点环节、重点部位权力行使监督不到位。有的单位或部门对资金的运行或大宗交易监督不到位，导致犯罪分子有机可乘，大肆受贿；三是对国有资产和金融的监管不力，造成管理部门人员大肆受贿，国有资产大量流失。四是监督主体作用发挥不够，监督的整体效能不高。各行业、各部门内部的纪检监察机关以及检察、公安、工商、审计等部门都有监督、查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善，难以形成监督合力。由于主管部门众多，致使商业贿赂的监督、治理政出多门，对重大商业贿赂犯罪线索，部门之间缺乏必要的沟通和传递，一定程度上削弱了监督的力度。一些部门和地方出于部门利益和地方保护的考虑，对商业贿赂行为听之任之，不履行监督职责，进一步助长了商业贿赂的肆虐发展。

　　（三）制度建设尚不健全。制度不健全、不完善，或者有章不循，使得腐败分子有机可乘。具体表现在以下三个方面：一是行政审批制度存在漏洞，政务公开、厂务公开流于形式。有些行政机关、企业的政务公开、厂务公开被表面化、形式化，重大事项的决定往往还是一个人说了算，大额度资金使用仍然实行“一支笔”；有些单位、部门财务管理没有透明度，民主理财流于形式。二是财务制度落实不到位。目前，财务管理无章可循的情况已不多见，但相当一部分单位有章不循的现象却相当普遍。一些单位内部财务制度松弛，管理混乱，为商业贿赂犯罪的出现提供了温床。三是工程建设招投标、土地使用权转让、产权交易、政府采购等制度不完善、不落实，为犯罪分子提供了可乘之机。

　　（四）法律法规相对滞后。法制建设是反商业贿赂斗争的基本保障。改革开放以来，我国反商业贿赂的法律法规制度建设取得了明显的成效，制订颁布了《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、修改完善了刑事立法，最近最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》等一系列法律法规制度。但反商业贿赂法制不健全和滞后的问题仍然比较严重：行政法规方面，对于商业贿赂的行政制裁力度远远不够；民事立法方面，对于商业贿赂而引发的不正当竞争行为，受到侵害的经营者是否可以提起民事诉讼，并未有明确规定；刑事立法方面，我国刑法对商业贿赂犯罪的构成要件的规定也不尽合理，等等。

　　（四）惩戒的力度不够大，商业贿赂低成本问题没有得到解决。这既有因监督力度不大，致使发现问题的几率较低的原因；也有发现问题后，因查处手段跟不上，或者无法、无章可依，致使腐败分子逃脱惩罚的原因。

　　三、治理商业贿赂犯罪的预防体系建设

　　要从根本上防止商业贿赂罪的发生，应根据商业贿赂罪发生的机理，采取相应的措施。从以往对商业贿赂犯罪的理论与实践看，较重视对这类犯罪的惩治。笔者认为，刑法惩罚不是万能的，只是防治犯罪发生的最后手段，相对于犯罪的发生，具有滞后性，他只能是打击犯罪的一个方面；要真正从质上遏制商业贿赂犯罪的发生的频次，在一定时期和特定社会条件下，尤其是在商业贿赂犯罪比较猖獗的情势下，预防体系建设是不可忽视的。

　　（一）加强宣传教育，在公民中树立正确的荣辱价值观，从思想本源上铲除商业贿赂之念。任何行为都起源于特定的思维，商业贿赂的产生与拜金主义、享乐主义和机会主义的消极思想是分不开的。与其事后监管治理，不如事前防微杜渐。要在企业和社会上树立以商业贿赂为耻，以诚信经营为荣，以投机取巧为耻，以公平竞争为荣的价值观，引导企业超越经济利润最大化的初级目标，提倡“取财有道、用财有德”的经营哲学，从思想本源上铲除商业贿赂萌发的土壤。建立诚实守信社会公正的理念，在人民群众中建立商业贿赂行为破坏了市场公正，打破了企业间的公平竞争，结果会带来“劣胜优汰”，不利于经济健康发展，不利于优秀企业顺利成长。改革中小学德育教育，从青少年抓起，树立正直、诚信的社会价值标准，这才是预防和治理商业贿赂犯罪的治本之策。

　　（二）建立健全专门的预防商业贿赂机构，今年9月13日国家预防腐败局揭牌，它的成立，对于预防腐败尤其是预防商业贿赂具有深远意义和现实作用。国家预防腐败局主要职能是进行宣传、教育、制度建设、机制体制创新等源头性的工作。首任的国家预防腐败局局长马馼指出，国家预防腐败局要以加强对权力运行监督制约为重点，采取有效措施防止权力滥用。这些工作包括建立必要的组织协调机制、开展专题调研、加强预防腐败的政策研究、推进预防腐败工作的规范化和法制化等等。这些措施，并没有专门针对商业贿赂“下药”，但其针对权力运行的监督制约无疑击中了商业贿赂的要害，鉴于当前商业贿赂案件的多发特征，笔者建议新成立的国家预防腐败局应该在以下方面投入更多力量。一是设立专门监管体系，国家预防腐败局在地方的机构不隶属地方和单位，运作资金直接来自中央财政拨款，从根本上摆脱了地方和单位的控制，保证了独立。只有这样，预防腐败局工作人员才能在不受外界干扰的情况下依纪依法独立行动。二是实施“阳光工程”，使商业贿赂无生存空间。完善政务公开，规定任何一位公民都有权查阅任何一个政府部门的文件（涉及国家安全的除外），包括财务文件；建立国家公务员、国有企事业单位管理人员特别是“一把手”财产公示制。公民有权查阅任何公务员和国有企事业管理人员乃至国家领导人的财产情况。这使得所有经济隐私都大白于天下，大大降低了商业贿赂发生的可能性。三是建立“透明经济”，实行公平竞争的经济制度，减少寻租机会。实行政企分开，经济资源的配置充分市场化、所有流程都是“透明”的，实行招标投标的制度，杜绝暗箱操作，从根源上切断了商业贿赂的可能。四是建立公共财政的透明度，由各级政府财政部门建立专门网站，将所辖区的所有国家机关当年公共财政的收支公布，这样可预防这些机关中从事物资采购和维修管理的人员收受相关的商业贿赂。

　　（三）纪检监察部门要严格执纪执法。2007年4月4日国务院第173次常务会议通过的《行政机关公务员处分条例》，对公务员的商业贿赂起到的威吓作用，我院今年查办的教育系统商业贿赂窝案中的大部分犯罪嫌疑人，都怕在6月1日该条例实施后被法院判刑，被监察部门开出公职。他们认为开除公职对他们的打击比判处有期徒刑适用缓刑还要重。

　　（四）建议立法机关修改完善相关法律，一是刑事立法方面，第一是加大腐败者的经济成本，让行贿和受贿者都在经济上得不偿失，建议立法机关设立商业贿赂罪的罚金刑制度，我国对于商业贿赂犯罪，除法人商业贿赂犯罪外，均未设立罚金刑，这是运用财产刑打击犯罪方面的一个空缺，急需通过立法予以弥补，明确规定对于包括商业贿赂犯罪在内的贿赂犯罪，可以并出或单处罚金，并明确规定罚金刑的标准。有的文章建议罚金的标准与商业贿赂数额为基点处于相等或数倍以上的罚金；笔者认为，由于当前商业贿赂者心中的基本逻辑是“献出一只鸡换回一头牛”。据某检察机关对其查处的十多起医院采购物资中发生的商业贿赂案的统计分析，行贿者只拿出总收益中不到５％的好处用来行贿，其余９５％以上的好处都装进了自己的腰包。因此单纯以贿赂数额来进行经济处罚是远远不够的，应从经济上要给行贿者以足够处罚，就应该是以其行贿得到的总好处为基数，予以数倍的处罚。第二是取消“为他人谋取利益”的受贿要件；取消“为谋取不正当利益”的行贿要件；扩大贿赂方式的范围，借鉴，《联合国反腐败公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为贿赂方式。二是在民事法律方面，增设对于商业贿赂而引发的不正当竞争行为，受到侵害的经营者是可以提起民事诉讼；侵害的经营者系国家机关或国有企事业单位的，人民检察院可以提起民事诉讼。三是在行政法律法规中增设企业有行贿行为的，主管部门可降低至取消其企业的等级，工商行政管理部门可吊销其营业执照；专业技术管理人员有受贿行为的主管机关应降低至取消其职业技术的等级。

　　四、充分发挥检察院职能，加强预防商业贿赂的制度建设

　　惩罚是遏制腐败行为最重要的手段。而且，对于某种流行的恶行，惩罚一定要及时，将其扼杀于起始阶段。然而，现阶段司法不公、官官相护等现象的存在，不但没有起到有力遏制商业贿赂的作用，客观上使商业贿赂活动风险低、收益高，因而又助长了商业贿赂的气焰。当前商业贿赂犯罪的特征，现状和发展太势，无疑为我们检察机关加强预防商业贿赂提出了新的，更高的要求，笔者认为检察机关应从以下方面加强预防商业贿赂的制度建设：

　　一是遏制商业贿赂犯罪的有效途径即从经济的角度大大提高腐败的成本！首要成本为有查处商业贿赂的国家机关特别是检察机关要提高查处商业贿赂的概率，让漏网之鱼越来越少；其次是有一些地方法院对商业贿赂犯罪的判决适用缓刑的多的，检察机关要加大对法院判决商业贿赂犯罪案件的监督力度，督促法院对商业贿赂的犯罪者不能法外施恩。商业贿赂犯罪者的刑事责任，必须依据现行刑法的量刑幅度，不能任意降格处理，建议最高人民法院、最高人民检察院应统一商业贿赂案件中自首、立功和缓刑、免刑的适用条件，纠正目前认定和适用上的过于宽松和混乱。这样才能发挥刑罚预防功能，刑罚是最基本的预防犯罪途径。这种选择是基于人们对刑法的特殊预防功能的理解。刑法不仅能够把国家关于禁止商业贿赂犯罪的意志传给每一个社会成员，规范人们的行为，而且能够在犯罪行为发生后，通过刑罚使犯罪者在以后的行为选择中抑止犯罪冲动，从而达到阻止其再犯罪的目的。趋利避害是人的本能。对商业贿赂分子施以严厉打击，可以使未犯罪者远离刑罚而不去犯罪，使已经犯了罪的人通过对刑罚的体验而遏制犯罪的意念，预防重新犯罪；第三是加重腐败者的精神成本，最重要的措施是将行贿者和受贿者信息“公布于天下”，检察机关应完善行贿犯罪记录查询系统，建议该系统统一由最高人民检察院职务犯罪预防厅管理，行贿的企业、个人和受贿人员的情况录入查询系统，并保留三年。该查询系统向社会公开，建议立法机关修改《中华人民共和国招标投标法》和《政府采购法》在其中增加“被列入最高人民检察院行贿犯罪记录查询系统的企业将被排除在公共招标项目的中标企业之外。”从而对企业施加经济压力使其在项目投标过程中不使用贿赂手段。该系统增加了商业贿赂犯罪的成本和风险。这把无形之剑，不仅剑指贿赂者个人，对其所在单位，也是强有力的约束。放任、纵容单位人员通过行贿手段进行不正当竞争，其后果也要自己“埋单”。不仅使实施商业贿赂的有关个人和单位名誉受损，而且使其利益相关者名誉受损，让腐败者为其腐败行为支付高昂的“精神代价”。

　　二是检察机关通过办案发现国务院有关部委和地方人大、政府制定的有些法规、规章挟带着私利在运行，这给腐败提供了巨大的权力寻租空间，不规范的部门法规及制度是滋生腐败的一个重要因素。要从源头上铲除滋生腐败的土壤，各级检察机关应建议制定这些法规和制度的部门，对相关法规、制度从各个方面和环节进行重新审视，在体制、制度上寻找职务犯罪发生的原因，进而设计具备预防职务犯罪功能、保障权力规范运行的各项法规和制度，防止私利侵害公权。

　　三是发挥检察建议在预防商业贿赂的作用，坚持结合办案开展预防工作，每查办一案商业贿赂案件都要与发案单位召开一次分析会，找出原因；向发案单位发一份预防建议书，协助整改，协助发案单位制订一套规章制度，堵塞漏洞。

　　四是适时在所辖区内进行法律宣传教育，引导国家工作人员树立正确的权力观、地位观、利益观，并有计划地开展“以案为戒，警钟长鸣”的警示教育活动，威慑潜在的犯罪人。

　　五是检察机关针对办案和其他执法活动中发现的商业贿赂犯罪的特点规律，探索其成因，从法制和监督管理的角度向党委和有关部门提出预防对策，把关在前，发现问题在前，解决问题在前。坚持一次性调研与跟踪调研相结合，阶段性调研与长期性调研相结合，在微观方面搞好个案研究，在宏观方面，加强行业犯罪研究，就全局性、战略性、前瞻性问题向党委等有关部门反映，提供决策参考。

　　总之作为司法机关之一的检察院，预防商业贿赂犯罪工作是一项长期而艰巨的任务。在工作中，必须贯彻党中央关于反腐败领导体制和工作机制的要求，坚持党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，动员全社会力量，发挥预防工作的整体效能。检察机关在开展预防商业贿赂犯罪工作中，必须立足于履行检察职能，紧紧围绕检察职权，不能超越检察职权搞预防，坚持在党的领导下与有关部门配合和系统预防、部门预防与社会预防相结合，防止在工作中脱离检察机关在国家政治结构中的分工和定位，更不能“种了别人之田，忘了自己的地”。