内容摘要：市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。当然，保护和促进竞争的目标和任务是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度，保护和促进竞争的基础和起点。这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说显得更为重要。在我国垄断现象有其特殊性，行政垄断特别突出，要出台一部高质量的《反垄断法》这是一个无法回避的问题。

    关键词：垄断  反垄断法  行政垄断

    Disscussing the state_quo and counter measure of  china`s antimonopoly

    Abstract:：The normal operation of market economy needs to establish and maintain an effective competition policy ，china can't fall away an effective competition policy either when it establishes and consummates socialist market economy system. The aim and task of competition and letting market competition and price mechanism exert effective regulation and control function .Of course ，the aim and task of protecting and accelerating must be fulfilled on the basis of law .The department which is in charge of implementing competing policy should conduct according to law too.Thus ，establishing and consummating laws and regulations about market competition ,especially antimonopoly law is becoming the basis and starting point of establishing effective competition system and protecting and accelerating competition .It is more important for a country which transforms planed economy to market economy .The monopoly phenomenon is special in our country .The administration monopolizing is very obtrusive in our country ，so it's an inevitable to formulate a high-quality antimonopoly law.

    Key words:monopoly   antimonopoly law    the administration monopolizing

    反垄断法被称为“经济宪法”，所以关于反垄断的研究很丰富。反垄断立法的研究在世界上已经有很长的历史了，可以说在一些国家反垄断的立法已经比较完善了，但是在中国直到现在还没有出台一部真正意义上的《反垄断法》，其中原因有很多。基于此，笔者意在从了解中国反垄断的现状的基础上提出一些关于中国反垄断立法的具体对策，希望能对我国反垄断立法工作起到一点参考作用。

    一、我国反垄断法立法的现状

    我国的反垄断立法起步较晚，现行反垄断法的立法在经济体制改革以来颁布了一些条文，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

    《价格法》第14条第一款规定，经营者不得“相互窜通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公民用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营着的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权利，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得窜通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”

    虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在很大的问题，主要表现在以下几个方面：

    （一）尚未形成一个系统和完整的反垄断体系

    首先，反垄断立法的模式缺乏科学性。我国将反垄断与反不正当竞争合并立法，无法解决以下问题：由于垄断与不正当竞争有重大的区别，因而将其规定于《反不正当竞争法》中，不仅影响反不正当竞争的统一性，也制约了反垄断立法的独立性，在理论上和实践中存在着许多矛盾。其次，反垄断立法过于简单粗糙，反垄断立法在国外称作“经济宪法”，其地位和作用受到人们的普遍重视。但我国立法将反垄断法附立于《反不正当竞争法》当中，条文仅有数条，而且相当原则和粗糙，既未形成逻辑体系，也缺乏应有的操作性，这种状况已远远不适应我国经济生活的需要。第三，反垄断规定过于零散而不成系统。除《反不正当竞争法》涉及到的一些反垄断条文外，其他法律法规的反垄断内容，也显得相当凌乱和粗糙。

    （二）对滥用行政权利限制竞争的行为制裁不力

    行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者之间开展自由竞争的行为。它主要表现为行业垄断和地方保护主义。

    行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入、排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司，承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局那个部的享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平的限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。

    地方保护主义主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地市场的化肥或者其他产品进入本地，专门发布地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地商品的经营者随意没收或者罚款。地区、部门利益的强化以及与之相伴的追求地方、部门利益的欲望，是行政垄断产生的主要动力，是行政垄断屡禁不止的根本原因。

    我国法学界对于行政垄断已形成一种共识，即“我国反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政性限制竞争，当前特别应当以行政性限制竞争为主要内容”。一部完整的反垄断法应该是不仅能有效地反经济垄断，而且能有效地反行政性垄断。

    （三）缺乏独立的和权威的反垄断执法机构

    中国目前缺少一个独立的和权威的反垄断执法机构。反垄断法与其他法律制度不同，它的任务不仅是要和大企业集团和垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为做斗争。这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大权威性。特别是行政性限制竟争的案件，往往有着非常复杂的关系，调查难度非常大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。

    而就中国现行的反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，他们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义当中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。

    二、我国反垄断法不能出台的原因

    1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月第8届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。但是反垄断法却至今没有出台。中国反垄断法迟迟不能出台有其深刻的原因。

    （一）思想上的阻力

    中国反垄断法的立法没有得到应有的重视，主要受到“反垄断超前论”，“行政垄断淡化论”和“垄断有理论”等观点的影响，反垄断的决心明显不足，态度不够坚决，行动更是迟缓。“反垄断超前论”认为，中国市场体系发育水平和经济集中度太低，当前的主题是反欺诈，阻止恶性竞争，至于反垄断只能是以后的事。“行政垄断淡化论”认为。谈反垄断是必要的，但不必过于突出强调反行政化垄断，否则会使政府行为受到过多的约束，妨碍至上而下由政府推动的改革进程，使政府在今后的改革中处于尴尬的境地。“垄断有理论”认为，中国不能笼统提反垄断，因为当前突出的问题不是垄断过度，而是垄断不足，只有进一步扶持垄断势力，才会推动中国经济规模的快速成长。对这些似是而非的观点和主张的影响不可小觑。中国的《反垄断法》酝酿多年，迟迟不能出台，虽几易其稿，均对反垄断问题轻描淡写，多有保留，惟恐给今后的政府行为带来“不便”。

    （二）行业和政府的阻力

    可以想见，一些在过去被视为自然垄断的行业，如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身的既得利益，他们对反垄断立法自然不会有很大兴趣。因此，这些行业即便不是公开反对这个立法，他们也会以本行业的特殊情况为由，要求从反垄断法中得到豁免。今后对这些所谓的自然垄断行业给予反垄断法豁免已经不符合国际潮流，打破这些行业的垄断对于中国履行加入WTO所承担的开放义务也是非常必要的。

    此外，中国现阶段的反垄断立法还存在来自政府部门的阻力。行政垄断的本质特征就是“政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争”。反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度，这个法律的颁布和实施势必会影响中国现行涉及市场竞争的其他法律制度，特别是价格法和反不正当竞争法。有人忧心忡忡地发问，反垄断的执法主体由谁担当？是设立新的反垄断执法机关，还是维持现状。由工商行政管理、价格、技术监督等相关部门分别行使职权；他们的结论是反垄断法的颁布和执行将会影响现行的执法体制，动作太大，所以这个法律应当暂缓制定。在中国当前反垄断立法的各种阻力中，政府部门的阻力显然是最大的阻力

    三、中国反垄断需要采取特殊对策

    （一）完善我国反垄断立法

    首先，要明确和统一反垄断立法的指导思想，如果指导思想不明确不统一，那么完善我国的反垄断立法几乎是不可能的。种明钊教授认为，完善反垄断立法的指导思想，主要有三条：一是坚持反垄断独立立法的原则。二是确立宜细不宜粗的原则。三是适当考虑超前立法的原则。其次，应该正确界定垄断的形式、法律责任和反垄断的适用例外。其中包括：第一，垄断的表现形式到底有哪些，反垄断法应加以明确的界定。第二，各种垄断的法律责任分别是什么，反垄断法也应根据具体情形加以明确的规定。第三，明确、严格、科学的规定反垄断的适用例外。这里既要考虑国家的需要，也要注意防止适用例外的无限扩大。

    （二）明晰中国反垄断对策的基本思路

    中国反垄断对策的基本思路是行政化垄断要剔除、经济垄断要限制、规模经济要培育。实现这一基本目标，需要紧紧抓住三大主题。

    1、解决反垄断与规模经济的矛盾。解决的关键是成功把握“度”。例如，在产业---产品结构的调整过程中，要实行适度集中政策，鼓励按照市场原则，促进企业的规模经济成长。对经济性垄断的限制实行适度容忍政策，即讲求容忍度，避免简单化地在反垄断过程中损害规模经济成长。为了实现既能有效限制垄断，又能加快促进规模经济的双重目标，建议反垄断要采取“盯住行为，放宽结构”的灵活政策，即按照产业组织理论的思路，判定是否发生垄断的标准不是看企业拥有了多大的市场份额，而是看其是否存在操纵市场的共谋行为，只要没有“行为嫌疑”，对企业规模及其拥有的产品市场占有率就应该尽可能“放宽政策”、予以鼓励。同时，注意研究界定行业组织自律和行业垄断的区别，制止重复建设和阻止企业正当准入的区别。

    2、将反垄断的主要注意力放在消除行政化垄断上。行政垄断行为具有非常严重的社会危害性，其危害程度比政府官员的个人的贪污受贿有过之而无不及，而现行法所设置的行政责任根本不能对行政垄断进行有效的制裁，导致实践中行政垄断行为不仅禁而不止，而且有愈演愈烈之势。这充分证明了行政垄断应当被反垄断立法特别关注。反垄断法应当及早出台，反垄断法不仅不应回避行政垄断，而且要将其作为立法的主要对象，并在条文内容上能够作出详细的、不致产生歧义的明确规定，以法律手段切实保障中国的经济增长、经济活力、技术进步和竞争能力。我认为还应当对行政垄断设置刑事责任，在赋予自由竞争权受到行政垄断侵害的个人或者组织提起行政诉讼的权利的同时，还应当赋予行政执法机关或者检查机关对实施行政垄断行为的行政机关及其负责人的起诉权或者公诉权。

    3、加快发展名副其实、非官方的民间协会、商会等社团组织。在机构改革和经济行政化趋势减弱的同时，为避免出现运行机制“真空”，要同时大力发展城市和乡村的民间经济组织，不失时机地全面提高市场经济的组织化程度。正是由于行政化力量的无处不在和过于强大，中国民间性质的经济组织几乎没有机会得到象样的发育和生存空间，这一点应是今后反垄断、促竞争、建秩序过程中着力解决的重大问题。

    （三）设立具有权威性司法性的反垄断主管机构，并赋予其对行政垄断行为发布禁令的权力

    我们可以总结一下世界主要国家设立反垄断法机构的一些经验，可以概括为法定机构、法定程序、独立行使职权、严格统一执法。在世界上具有代表性的机构有美国的司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，俄罗斯的联邦反垄断机构，德国的联邦经济部和卡特尔局，法国的经济、财政和工业部与竞争委员会，乌克兰的反垄断委员会等。尽管机构设置各具特色，但比较一致的是这些反垄断执法机构一般都具有强有力的执法手段，而且不受其他部门的干预。他们的经验非常值得我们借鉴。

     总之，反垄断立法固然重要，但建立能够保证反垄断法有效实施的执法体制就显得更为重要。正所谓徒法不足以自行，反垄断发本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样的一个机构，反垄法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用职权限制竞争的行为进行规制。因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得以有效和统一的实施。

    参考文献：

    [1] 种明钊主编《竞争法》法律出版社2002年版。

    [2] 刘剑文、崔正军主编：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版。

    [3] 邵建东主编：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版。

    [4] 王晓晔主编：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版。

    [5] 王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》，1998年第5期。

    [6] 邓保同：《论行政垄断》，载《法学评论》，1998年第4期。

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    [8] 曹士兵主编：《反垄断立法研究》，法律出版社，1996年版。

    [9]（美）E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克主编：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版。

    [10] 胡光志、王波：《行政垄断及反行政垄断法的经济学分析》，栽《中国法学》，2004年版。