关键词：中小股东的权利  派生诉讼  原告股东

    The relation of protect minority-shareholder’s right and derivative suit

    Abstract: With the development of our company institution, the problem how to protect the minority-shareholder’s legal right has been paid more attention by more and more people, and the derivative suit is a kind of suit which brought by plaintiff shareholder to remedy or prevent a wrong to the corporation authorized by law. It’ s considered to be a effective method to prevent the majority shareholder violate the right of minority-shareholder .So, the article will discuss the derivative suit within the minority-shareholder.

    Key word:： the right of minority-shareholder, derivative suit, plaintiff shareholder

    一

    在当代，“公司是富裕我们经济生活的最有力手段之一”，[1]然而，公司的产生也就意味着股东纠纷的产生。合股原则使得公司权利分散于不同的主体，“公司权利的多元化势必会导致公司与股东、股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与公司之间等多种利益的冲突与失衡”。[2]在追求社会财富及利益最大化的过程中，操控较多权利的主体往往会为一己之利，而损害别的权利主体的利益。这就妨碍了权利之主体“应当被看作其自身的目的，而非之于目的的手段”。[3]在市场经济发展的初期，更多的注意力往往投向市场主体的培育，从而使法律秩序的规制循着一种绝对价值的一元论进路，即认为“如果压倒个人权利会使效率最大化，就应当压倒个人的权利”，[4]但事实证明这往往会使市场主体的发展受到损害，缺乏了权利主体之间的制衡，效率便不能得以真正实现。固我们所要做的是寻找一个契合点，在一种均衡中去实现公司的发展和法律的价值。随着市场经济的发展，我们不得不在现实中去反思中小股东权利的保护，作为这种保护的有力手段之一，派生诉讼（derivative suits）正在被越来越多的国家根据国情所采纳、引用。因此，本文将重点从中小股东权利保护的角度出发论述派生诉讼中的相关问题。

    派生诉讼“这一方式被认为是最有效的控制方法之一”，[4]它主要是指“一个及以上的股东，为纠正或阻止公司的错误而提起的诉讼”。[5]由于这种权利首先被赋予公司，从而使股东以自己的名义起诉具有派生性，故称为派生诉讼。

    二

    在2005年10月27日公司法修改以前，派生诉讼在我国原有的公司法中并没有被规定。与此形成鲜明对比的是现实生活中大股东、董事会侵害中小股东权利的事件层出不穷，而广大的中小股东因为没有法律的保护而投诉无门，大多数法院对股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉，仅有个别的法院受理此类性质的案件并对此作了较为合理的处理。公司法修订以后，派生诉讼被新法所吸纳。新法在总则第二十条中规定：“公司股东滥用股东权利，给公司或其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任”；[6]新法同时在第一百五十条和第一百五十二条中对派生诉讼做出了明确的规定：“董事、监事、公司高级管理人员、执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，[7] “董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，[8]并且规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者至受到请求之日起三十日内未提起诉讼、或者情况紧急，不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。[9]从以上的条款不难看出，新法对派生诉讼的规定是较为详细、全面的，也在很多地方吸收了近年来我国公司法研究的理论成果。可以预见，新法必将为我国的社会主义市场经济建设提供有力的法律保障。值得一提的是，派生诉讼作为一种较为完善的制度，自然有其系统性，如果没有实体和程序的完善，则可能使已规定的权利不具操作性而落空。事实上，拥有多数股份的大股东往往“利用其优势地位违法通过股东大会决议或迫使董事会通过违法决议”，[10]而将承担派生诉讼责任的主体仅确定为董事、监事、经理是否有悖于公平且使大股东借此逃避责任，而总则第二十条虽然原则上规定了股东应负赔偿责任，但相比之下，第一百五十二条显然更具操作性；其次，将监事会列为第一诉讼主体是否合适，本文将在下面加以论述；再者，随着我国派生诉讼制度的发展，是否将来也会出现英美法系国家曾经出现过的恶意诉讼、私下和解，在胜诉或败诉的情况下谁承担诉讼费用、原告所持股票贬值不足最低限额时是否仍然具有诉讼资格；另外，规定股东以自己的名义起诉，则公司将会处于何种地位,这也必须有明确的界定。

    三

    从法律的秩序价值和经济学的角度来看，当法律作为规制社会秩序的资源被使用时，如果带来的收益大于其被用于其他方面所取得的最大收益时，则这种选择是值得的。以此为评判标准去衡量一种制度时，如果达到博弈的均衡则应该是被选择的。故本文将以次为标准去探讨派生诉讼制度中中小股东权利保护的相关问题。

    （一）关于恶意诉讼。在美国，律师在派生诉讼中具有很大的作用。在有的情况下“他总是为自己找一个适格的股东做原告”，[11]这可能就会导致派生诉讼中的包揽诉讼。而原告的主角代理律师在决定被提出的调节方案是否被采纳上发挥着很大的作用。“历史上，股东诉讼中的私下和解确实是一个严重的失误，‘恶意诉讼’（strike suits）因此而被鼓舞”，[8]由于原告与公司私下和解可以获得大量的赔偿金，而损害其他股东的利益，“故法院认为私下和解导致只限于原告股东的偿付，从而允许其他股东可以以公司的名义提起派生诉讼，以对抗原告股东”。[12]在我国，虽然侵害中小股东权利的事时有发生，派生诉讼这一司法救济的手段却还没有被广泛的运用，大股东在大多数情况下可以凭借其绝对控制权对抗中小股东，固这一问题也并非明显。

    （二）诉讼前置（pretrial procedures）。诉讼前置问题，亦即派生诉讼前是否必须向董事会提出请求（demand），又称竭尽内部救济的原则。从当今的实际来看回答是肯定的。在美国早期具有代表性的特拉华州立法中，曾规定在公司内部设立诉讼委员会（litigation committees）,来处理是否需要发起派生诉讼的问题，它必须由与公司无利害关系的人组成,州法院授予诉讼委员会在驳回派生诉讼中的决定权。立法同时还规定了以下两种不同的情况：请求徒劳的案件（a demand futile case）和请求必要的案件（a demand required case）,在请求徒劳的案件中，原告不经过董事会直接提起派生诉讼被认为是合理的，只要其能证明请求很有可能归于无效；在请求必要的案件中董事会也可以保留其法律权利，而将起诉决定权让与诉讼委员会。事实上，以上规定导致了原告通常借口不向董事会请求，而且通过诉讼委员会这种方式牵涉进了公司、董事会、原告、别的股东，这就加大了诉前程序的压力，因此美国当代更趋向于提起诉讼前必须向公司请求。“如果董事会接受请求，那么提起派生诉讼的可能性就不存在，因为董事可以以公司的名义起诉”。[13]如果董事会拒绝请求并且拒绝是不合理的，则股东有权提起派生诉讼，这样更有利于中小股东充分行使其权利。在我国台湾地区，股东在提起派生诉讼前必须书面请求监察人代表公司向董事会提起诉讼，只有在监察人未能于30日内依要求为之，股东方得自行诉讼。由于监察人均与公司之董事有直接的利害关系或者本身即为大股东，一旦与此情形，监察人必然会主动对董事提起不求胜算的诉讼，以干预或解除股东自行诉讼之权。”[14]

    （三）诉讼的结果。在很多情况下，派生诉讼的被告是大股东同时也是董事会成员，因此在原告胜诉的情况下判决原告对公司支付赔偿金是没有意义的，一般应由法院判决被告直接向原告股东赔偿。我国新公司法虽规定了赔偿责任，但却并未规定向谁赔偿。如果判决被告直接向公司赔偿，对于在诉讼中耗费了大量时间和精力的原告来说是不公平的，一方面公司仍然可能被作为违法者的被告所控制，另一方面，对于那些起诉后才获得股票的股东，他们并未因被告的违法而遭受损失，却能因诉讼而获得额外的利益。在国外，也有公司向原告赔偿的情况，日本商法典规定：“股东可以请求公司在其支出的费用范围内，以及报酬额范围内支付相当之数额”。[15]当然，原告在败诉的情况下，也存在其向被告或公司赔偿的情形。在美国的大部分州，由于存在诉讼担保，一旦原告败诉，其担保有可能被用来支付全部的费用，而不问其主观是否具有恶意，这显然不利于中小股东维护其权利。

    （四）诉讼中的程序问题。

    （1）诉讼中的时效及管辖。由于公司由不同的股东组成，因此不可能每个人同时知道其权利受到侵害，如果在时效上规定自公司知道或者应当知道其权利受被侵害，则会使很多中小股东因此而错过诉讼机会。法国公司法规定：“对董事提起追究其个人责任的个人诉讼或公司诉讼，时效为三年，自损害事实发生之日起算，或者如事实受到隐瞒，自其披露之日起算，但如事实构成犯罪，诉讼时效为十年”。[16]本文认为，三年的诉讼时效是较为合适的，有利于中小股东充分行使其诉权。从我国的实际来看，派生诉讼涉及的金额一般都比较大，因此在管辖上以公司登记注册地的中级人民法院为易，这样也便于当事人的诉讼。

    （2）诉讼费用。关于诉讼费用我国公司法并未做出明确的规定。在美国律师被认为只有在胜诉或通过调解的情况下才能收取费用，这样的理论目的在于鼓励有价值的股东诉讼。而在这种情况下，即使公司没有因此而获得赔偿也可被要求支付诉讼费用，因为“诉讼能给公司带来一些好处”，[17]使针对公司的违法行为得到有效的制止。对于中小股东来说，即使自己在诉讼中获得的赔偿有限，也可因此而提起基于道德的诉讼，增强其对公司的责任感。

    （3）和解及诉讼的效力。在国外，私下和解的现象屡见不鲜。这是因为，律师往往是最先发现问题者，他很可能会唆使股东进行恶意诉讼并迫使公司私下和解，在获得高额赔偿的同时损害其他股东的利益。很明显，和解协议应该向全体股东公开，并经过法官严格审查。在派生诉讼被法院驳回的情况下，如果原告因实体原因未通过审查，则没有新的事由一般不能被允许再行诉讼；如果是由于程序问题，如果重新具备条件，仍可被允许再行提起诉讼。法院做出的判决应当对全体股东有效，禁止就一事再行提起诉讼，“一旦做出司法判决，就应该是最后的决定”。[18]

    参考文献：

    [1] 颜运秋：《公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建》，载《法商研究》2005年第6期第27页

    [2] [3] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期，第16页

    [4] 久保欣哉：《公司法学之理念》，载《台大法学评论》第41期，第11页

    [5] ] Robert.W.Hamilton:“The law of corporations”. West publishing co.1996.p459

    [6][7][8][9] 《中华人民共和国公司法》

    [10] 齐斌：《股份有限公司小股东权益保障研究》，《商事法论集》，第三卷，第606页

    [11][12] Robert.W.Hamilton:“The law of corporations”. West publishing co.1996.p464   

    [13] 齐斌：《股份有限公司小股东权益保障研究》，《商事法论集》，第三卷，第618页

    [14] 柯枝芳：《公司法》，台湾三民书局印行，第432页

    [15] 甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》，中国法律信息网

    [16] 颜运秋：《公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建》，载《法商研究》2005年第6期第29页

    [17] Robert.W.Hamilton:“The law of corporations”. West publishing co.1996.p635

    [18] Black’s law dictionary .5th edition. West publishing co.1979.p1174