内容摘要：社会法法律关系的关系人之准经济管理主体的行业协会和中介组织，在市场经济发展的今天起着重要的调节作用，行业协会制定的规范对内有规制和约束的效力而对外的效力则并不明确。由于大部分的行业协会都是服务行业，其服务对象波及整个社会及成员，行业协会规范对外的效力必须得到明确。

    关键词：准经济管理主体   行业协会     契约

    The effectiveness of the criterion guild constituted

    Abstract: Constructive economy administer main body is relation person of the society law. Guild and agency plays an important role today. But the effectiveness of the criterion they constituted is not clear. Because most of the guilds are ministrant industries and their object is the society, the effectiveness of the criterion must be cleared. This article has carried on some discussion to the problems.

    Key Words: Constructive economy administer   Guild    Contract

    作为社会法法律关系的关系人的准经济管理主体重要组成部分的行业协会，通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。其制定一定的规范来规制本行业成员的行为，维护本行业的利益。但目前对行业协会制定的规范的效力问题还是一个模糊的概念，没有得到明确的规定。本文对此问题通过进行分析和比较得出自己的一些认识。

    一、对内效力

    （一）行业规范性质——社会性契约

    契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个体性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。１个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行；当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理；一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。

    美国契约法学者麦克尼尔（I. R. Macneil）认为民法把人们之间的交易关系看得过于表象化，以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的，现代契约关系并不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，他把这种契约称为关系契约，所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”２麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制，把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围，使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起，形成一种复杂的锁链，因此，我们可以把关系契约可以称作为社会性契约。社会性契约与个体契约相比，具有如下特征：

    第一，主体不同。社会性契约是多方主体达成的契约。以行业规范为例，参加的主体是多个同一行业的企业，自愿受行业协会制定规范的约束，这个契约的参加主体是多个企业。而个体性契约只是双方当事人达成的契约。

    第二，达成契约的方式不同。社会性契约是由一方制定契约内容，而其他多方自愿接受契约内容而达成一致，契约成立。个体性契约是双方当事人商量的结果，是双方在意思自治的情况下，达成一致。

    第三，内容涉及范围不同。社会性契约的内容虽然是多方当事人约定，但内容却涉及到多方当事人之外，甚至是涉及到社会及社会成员，也就是涉及范围较广。以行业协会为例，虽然是各个成员遵守的规范，但规范的却是协会成员与社会其他成员的关系。个体性契约的内容只涉及双方当事人之间的权利义务关系，不会涉及第三人。

    此外，社会性契约还有一些自身的特点。社会性契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同，集体利益是以牺牲个人利益为代价的，整体利益是利益相关者个体利益的融合，代表着大多数的个体利益。３社会性契约逐渐加大了约束性力度，如企业组织内部的科层中上级对下级的约束，下级对上级的单方接受。

    可见，社会性契约从本质上与个别性契约的区别，它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一，它的这些特征决定了它表现出一种质的不同。

    （二）行业规范对内具有法律约束力

    行业规范既然是一种社会性的内部契约，规范对协会成员内部是具有法律效力的。依据民法的规定，这个契约的效力是约束多方当事人的，也就是行业的协会和成员之间的。行业协会与作为其成员的市场主体之间基于组织隶属性，而具有自律关系和保护关系。

    行规是一业之行业规约和经营惯例的集合，是经行业组织制定并用以规范成员行为、实施行业自律的文本依据。从法律效力上讲，作为民间性的行业组织制定的行业规范，行规的权力主要来源于团体成员的契约，是行业协会与成员之间签订的合同，是行业协会与其成员之间达成的契约，依据社会性契约理论的分析行规是一种社会性的内部契约性质。行业协会为了促进整个行业的发展，制定规范来规制和约束其成员。作为社会法中准经济管理主体的行业协会制定的规范是其与成员之间的自由契约。

    行业协会作为法人是社会中的“人”，因为特定的社会宗旨和社会目标而设立、生长。所以行业协会的章程中是否把社会责任的承当作为根本的宗旨，是否把社会责任的记载作为绝对必要记载事项，这是行业协会创会理念的直接体现，是衡量社会合法性的硬性标准。承担社会责任、履行社会责任必然意味着社会的公认，而社会公认的实现一定程度上使社会责任的分配合理化、公平化。行业协会规范的对内效力是无庸质疑的，但是行业协会成员的行为是要涉及到其他行业和个人以及整个社会。因此，行业协会作为社会法法律关系的准经济管理主体，既然是社会中的一员，必然在制定规范时不得违背社会整体利益。

    二、对外效力

    行业协会的规范对外有没有效力呢？例如，一些行业规范中提出“可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅”，这类规定有没有法律效力呢？本人认为，行业协会制定的规范，对于其成员是有效力的，但是其规范不能给他人设定义务。行业规范仅就其当事人有约束力，这遵循的是民法中契约的理论。如果行业规范涉及到第三方利益了，这之间的关系就发生了变化，契约就变成涉他契约性质，这就要分情况分别对待了。

    （一）涉他合同的对第三人的效力

    合同涉及第三人利益时的法律效力问题，是合同法上的一个特殊问题。根据合同相对效力原则，合同所设定的权利义务，只能对订立合同的双方产生约束力。在近代民法经典的契约理论中，合同相对效力原则被认为是意思自治原则所导致的当然结果：依照意思自治的要求，当事人的意志是合同权利义务的“渊源”、“根据”和“原动力”，只有在合同中表达自己意志的人，才能受该合同的约束。不仅“己所不欲，毋施于人”，即使“为己所欲”，也同样毋施于人。因此，法国民法典在规定“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的同时，并未忘记再加上“契约不得损害第三人”，除法律特别规定的情形，“也不得使第三人享受利益”的具体说明。但是，近代大陆法各国并没有完全承袭罗马法的传统，严格遵循其“任何人不得为他人缔约”之法谚，而是在贯彻合同相对效力原则的同时，设定了某种“例外”，即对所谓“为第三人利益订立的合同”予以承认。４

    以订约人是否仅为设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。向第三人给付契约即当事人一方与他方约定，由他方向第三人为给付之契约。其并非意味着有特殊契约存在，仅是基本行为的普通契约的内容的一部份，其目的在使第三人直接取得权利而已。由第三人给付之契约，又称第三人负担契约或担保第三人给付之契约。此种契约，以第三人之给付为其内容，即合同双方约定，合同所设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行。

    由第三人给付之契约典型特点是双方当事人之间的约定涉及第三人，并给第三人设定义务，但实质上第三人不应因该种约定而承担给付义务。近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三人设定义务。在由第三人给付之契约，因第三人并非契约当事人，故其约定当然不能约束第三人。

    由于这种契约已突破了契约相对性的限制，因此其效力也是与一般契约是不同的。对第三人之效力，第三人之权利因其表示享受意思而确定，而给第三人设定义务的，必须予以通知或明示，第三人明确表示接受的，则认定契约成立，对其具有约束力；第三人表示不接受或没有提前告之第三人的，则契约对第三人不产生任何约束力。

    （二）行业协会规范对第三人的效力

    行业协会制定的规范在适用上显然是一种涉他契约，以服务行业为例，一些行业规范中提出“可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅。”本来消费者与餐厅之间仅是服务合同关系，双方当事人之间是平等的地位，双方的服务也是一种基于意思自治和等价有偿的原则达成一致的。餐厅没有权利对消费者设定义务。这就是行业规范在实施中的矛盾就凸显出来了。

    根据涉他契约的原理是一种突破了契约的相对性的限制的意思表示，在设定义务的时候并没有经其允许，因而对于第三人的权利应予以维护。为第三方设定义务必须经第三方同意才可以发生法律效力，鉴于这种情况，行业规范的对外效力也是不同的。也就是说，服务行业制定的规范凡是给消费者设定义务的，须在与消费者达成服务合同时予以告知，只要在消费者同意的情况下这条规范才对消费者有法律约束力，如果消费者不同意，则有权选择不达成服务协议。

    我国目前没有规范行业协会规范的规定，行规不规范就会造成危害，主要是侵害消费者的权益。行规原本是行业内部用以规范和约束成员行为的依据，现在却被某些行业奉为规范和约束消费者行为的法宝，且大有发展成为他们团结起来“一致对外”的“霸王条款”之势。５作为社会法准经济管理主体的行业协会，本应发挥其社会法的宗旨和目的，在不侵害弱势群体的要求上，进而维护弱势群体的利益，以达到社会利益的公平合理。

    行业规范侵害到消费者或者社会其他成员的权利的情况，主要分两种情况分析。

    第一，由于行业协会成员行为违反行业规范的规定而侵害他人权利的。因为行业协会与其成员分别是行业规范的制定者和执行者，是规范的双方自愿的契约行为的结果。作为受侵害的一方可以将侵害方即侵害行为的主体，也就是协会的成员作为被告予以起诉，而得到法律的救济。这个侵害行为的责任承担主体就是行为的主体。

    第二，由于行业协会制定的规范本身存在的问题而导致的侵害消费者权益，如给他人设定义务等。本人认为，侵害行为是由于规范本身存在问题，所以本着保护消费者权益的角度出发，可以起诉造成侵害行为的当事人，也可以起诉行业协会。因为，行业协会是个体成员的代表，行业规范又是由行业协会制定的，由其承担侵害责任是无可争议的。

    综上所述，本人认为，行业协会作为社会法中的准经济管理主体制定的规范涉及面比较广，为了维护社会的整体利益，作为行业协会有不可推卸的社会责任，同时作为一个自律组织制定的规范对内是有法律效力的，对外的效力是需要经第三人同意才有效力。行业规范的目的是发展整个行业，所以应该严格制定程序、规范制定主体、建立自律规范机制和监督机制，形成良性循环，达到行业协会订立规范的目的，促进行业发展和社会稳定，维护社会整体利益的平衡。

    参考文献：

    [1] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第6页。

    [2][美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第29页。

    [3]蒋安：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社2002年版，第27页。

    [4]尹田：《论涉他契约——兼评我国新合同法第64条、第65条之规定》，摘自网上

    [5] 金晓晨：《商会与行业协会法律制度研究》，气象出版社2002年版，第90页。