关键词: 商法体系 法律技术 商法通则 单行法
内容提要: 当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。 
 
 
我国虽然没有制定形式意义上的商法，但是在改革开放和建立市场经济体制的过程中陆续颁布了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《合同法》、《拍卖法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》和《农民专业合作社法》等一系列商事单行法。商事立法成为这一时期最活跃的立法亮点，这无疑对促进我国经济取得举世瞩目的成就功不可没，同时也使我国实质意义上的商法体系的建立初具规模。然而，我国这一系列单行法的颁布实施基本上是为了满足经济改革和发展市场经济实际需要，填补因经济迅速高涨出现法律调整空白的结果；而不是出于整体的商法理念，按照营造商法体系的思路，精心设计和构筑的产物。因而，从法律技术的层面将我国现行商事单行法作为一个集合体来审视，不可避免地存在结构体系上的缺陷，亟待从系统工程的观念，以法律技术为切入点加以完善。
　
　　一、商法体系构建模式的技术分析　
　　商法体系这一用语的核心是指对商法规范秩序的思维。它是按照统一的观点或原则将商事法律概念构成一个整体 [①]。商事立法及体系营造技术是表达各种法律规定、明晰法律规范或法律文本之间相互关系，以实现法律协作和整合功效最大化的方法和技巧。然而，同样是对商法的体系化思考，不同国家的商法体系及表现形式却存在着较大的差异。综观世界范围各国的商法体系及表现形式，大体上可以归纳为三大模式：（1）民商分立体例下制定商法典；（2）民商合一体例下制定统一的民法典或民法典统领单行法；（3）商事单行法。　

　　（一）民商分立体例下的商法体系　
　　民商分立体例表现为，在民法典之外制定商法典，形成两法典并存的私法二元化格局。在这一体例下，商事法律规范在商法典中体系化。商法典内部规范体系的构建依据立足点不同又可区分为：主观主义、客观主义和折衷主义体例。法国商法典属于客观主义,它首先确立商行为的概念,将商法界定为“调整商行为的法律,即商法是在民法之外,专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支。” [1]1然后,从商行为的概念出发延伸、发展、形成商法典的规范体系。法国1807年制定的商法典使民商分立的私法二元体制，最终从形式上完成，首开民商分立的先河。这部法典的编排体例共有四编：第一编，商事总则；第二编，海商；第三编，破产；第四编，商事法院，共648条。主观主义体例的典型代表当属于德国商法典。它从商人的概念出发，首先界定商人概念的内涵与外延，认为商法是商人之法；然后，以此为基点演绎出整个商法的制度体系。主观主义把商法作为商人之法，并不是赋予商人某些特权 [②]，而是强调商人的能力，加重其义务和责任。因为早在1791年就取消了一切专业上的特权，每个公民在获得许可证并缴费后，均可自由从事其所愿意的任何专业或职业。 [2]239商法的特殊性并不仅仅基于当事人的身份，商人同样也是普通人，对他们给予过多的普通法上的特权，既无必要，也不恰当，因为这样有悖于平等的民主原则。折衷主义，日本商法典是采用这一体例的代表。《日本商法典》第4条规定：本法所称的商人，指以自己的名义，以实施商行为为业者。公司或依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，也视为商人。该法于“商行为”编规定了4种绝对商行为和12种营业商行为。多数欧洲国家和拉丁美洲国家商法典的起草者都试图把主观主义标准与客观主义标准融为一体。即把商人和商行为结合起来以限定商法的适用范围。实事上绝对、纯粹的主观主义或客观主义是不存在的。采主观主义和客观主义立法的国家，从来都不曾把二者对立起来，使之绝对化。“实际上有商法典的国家，在规定商法的适用范围时都结合人和行为两个标准。” [3]223 [③]德国商法典虽然是坚持主观主义的典型，商人概念是商法典的基石，但是在一些方面德国商法也适用了客观主义标准。比如，《汇票、本票法》、《支票法》、《海商法》的适用仅需汇票、本票、支票或海商行为存在即可，而无需商人身份。德国《商法典》第345条还规定，双方行为中一方为商人的，原则上适用商行为法。另一方面，法国《商法典》确定以“商行为”作为连结点，属于客观主义标准体系，但是，其中又保留许多主观主义体系的规定，最终，在法律规范中导致了体系的平行共存和对两者的一视同仁。 [4]3这是因为主观与客观主义作为商法典内两种规范体系的营造技术，仅以单一的“商人”或“商行为”作为编纂的基本概念，均无法做到法律适用上的完美自足，需要彼此之间结合，实现功能的互补。　

　　立法者对采取“主观主义体系”抑或采取“客观主义体系”的选择只是一个立法适当性问题。“两者都不比对方具有一般意义上的优势” [4]3无论是主观主义或是客观主义，“这两种方法原则上都不令人满意，它们都属于学究式的方法，过于咬文嚼字，且晦色难解”。 [5]114如德国商法典除了从一般意义上给商人下定义外，它还把商人区分为：商个人、商法人、商合伙；法定商人、注册商人、任意商人；完备商人、小商人；固有商人、拟制商人、表见商人；形式商人与非形式商人等。难怪有学者感叹道：“德国商法典与主体结下了不解之缘，但它对商人的定义这样一个极其简单的问题至今一筹莫展。”至于商行为则被划分为：主观商行为、客观商行为；固有商行为、绝对商行为、营业商行为；基础商行为、附属商行、辅助商行为、准商行为；单方商行为、双方商行为；一般商行为与特殊商行为等。这种复杂繁琐的分类，令人摸不着头绪，困惑不解，陷入概念的迷宫，难以自拔。　

　　19世纪三部重要的商法典，即法国、西班牙和德国商法典，在第二次世界大战后对后来其他国家商事立法的示范和启发作用日渐微弱。原因是在这些国家找不致一个没有争议的基础。尤其是，1885年采取客观说的《西班牙商法典》没有实施就受到了学理的反对。 [④]由此可知，形式意义的商法典无论是理论上和实践中均出现了问题。人们常常对商法到底是“商行为之法”或是“商人之法”的困惑本身就证明，“商法目前仍然缺乏逻辑基础与哲学基础。它是一种‘存在法’，其存在先于其本质” [1]3　

　　（二）民商合一体例下的商法体系　
　　20世纪初的法典化运动最终又选择了仅制定《民法典》和单行商事法律，抛弃《商法典》模式的“民商合一”体制。意大利、荷兰、斯堪的那维亚诸国，以及魁北克，先后放弃了“民商法的二元观念”，转而采取了“单一民商法”的法律制度。尤其是意大利实现了私法的高度一体化，形式上的统一与实质上的统一相等。 [6]5民商合一体例具体又有两种表现形式：（1）编纂形式与实质完全统一的民法典；（2）将商事法律的一般性规范纳入民法典，并以民法典统领商事单行法。　

　　意大利民法属于第一种体例。该法典第四编“各类契约”含有代理、居间、寄存、往来帐户、银行契约、保险、信托、有价证券等商行为；第五编“劳动”，其中第二章，“企业劳动”分别规定了一般企业（第一节），农业企业（第二节），商事企业与其他应登记的企业（第三节）；第三章，自由职业；第五章，公司；第六章，合作社和相互保险社。该法典共六大编，2969条，体系宏大，内容庞杂。　
　　俄罗斯与我国台湾地区的私法则属于第二种体例。旧中国制定民法典时，1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后，由中央政治会议第183次会议决议交付立法院通过，确立了“将民商订为统一法典，其不能合并者则分立单行法”的原则。同年11月5日，立法院按民商合一体制完成《民法债权篇》，把商法总则中的经理、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权篇》。随后，陆续制定《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》和《信托法》等商事单行法。　
　　这一体例巧妙地解决了私法的统一性与商法的独立性问题。它即可用民法中的基本原则和适用于商事组织和交易的一般性规范，如意思自治、诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用原则，去统率商事单行法。将民事法律规范的原则性、普适性及稳定性与商事法律规范的特殊性、灵活性及适时变革性紧密地结合在一起。由此说明了，商法典的存在和商法的独立性并不是同一问题，另一佐证是瑞士法律，虽没有特别的《商法典》，但仍然区分一般性的民法和商法。 [1]8　

　　（三）单行法形成的商法体系　
　　英美的普通法适用以整个私法领域，而且不存在商事合同与民事合同的区别。尽管普通法是一种不成文的判例法，判例法之外根本不存在形式意义上的商法，但是却存在各个领域的商事单行法，如公司法、商业银行法、票据法、证券法、破产法、保险法等。虽然美国1952年由全国统一州法委员会和美国法学会公布了《统一商法典》，这部法典根本不是大陆法系理念上的商法典，也并非完全意义上的商法典。它所涉及的主要是与货物买卖联系密切的各类商务交易，对商法的不少内容并无规定。 [⑤]“法典可能是统一的，但并不完整，它要求我们求助于普通法去填补空白。” [7]7因此，它很难独立使用。《美国统一商法典》与其说它是一部完整法典的编纂，不如说它是一次为了解决美国州际之间商事法律冲突，改采统一成文立法形式的一次成功的尝试。　

　　日本学者松波仁一郎早在86年前，面对私法二元体制国家的商法典结构中的商行为规范渐渐吸收于民法，海商、破产法律规范应排除于商法之外，票据法从未入于德国商法典这种窘境，就曾断言：“是则商法至于分解消灭，而多数之规定入于民法。其特殊之者，则为公司法，票据法，海商法，保险法等而存在，此于将来殆可为预测者。” [8]12商法随后的发展境况不幸被其言中。以德国为例，100多年的商法历史，事实就是一部商法典衰败的历史。在这一过程中我们能够发现一份被视为商法典衰败的证据的“损失”表。商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法。 [9]93由此，我们可以得出结论商事立法单行化似乎已成为一种世界性的发展趋势。　

　　（四）三种商事立法模式的比较优势　
　　三种商法体系的建构模式在追求私法的价值理念上并不存在差异，在商法的现代化进程中，随着人的商化和商化的人，这一社会化发展趋向，生产部门与商业部门的进一步融合，民法是普通的私法，商法是特殊的私法的观念日益强化，任何立法表现形式都无法否定商事法律规范的独立性。不同的商事立法模式所体现的仅仅是商事法律体系建构技术的差异。　

　　虽然“法国法律的现状并非产生于逻辑的先验推理，而更多是历史发展的结果” [1]12，但是，不可否认这种存在本身也是一种立法技术的选择。1807年的商法典直到2000年才被新的商法典取而代之，旧商法中只有极少的条文被新商法所吸收 [⑥]。在它实施了192年之后，只剩下一些断断续续的分散的条款或者过时的条文。破产法、海商法、公司法已经脱离商法典，许多内容以商事单行法的方式保留在商法典之外。有关商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律，均未正式编入商法典。法国现行商法典编排体例为：第一编，商人；第二编，商业会计；第三编，公司（被1966年《商事公司法》废除、取代 [⑦]）；第四编，商业注册（被1958年的法律废除和取代 [⑧]）；第五编，商业交易所、证券经纪人和居间商 [⑨]；第六编，质押和行纪商；第七编，商行为证据；第八编，汇票和本票；第九编，时效。实际上法国现行商法较之于1807年的《商法典》仅剩下商事总则部分保留下来的189个条文。在德国，票据、银行、保险、破产、有限公司等内容历来就不是《德国商法典》的组成部分，1937年《股份法》的颁布使股份有限公司与股份两合公司脱离《商法典》调整。德国《商法典》将“商人”的外延仅限定于商个人，其第1条（1）规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。”商事组织被拒斥于商人的范畴之外，这显然无法适应现代社会开展商事活动的组织特征和实际需要。无奈之下，又于第6条补充规定：“有关商人的规定也适用于商事组织。”由于绝对地强调商人的身份，德国学者认为真正狭义的商法仅包括《商法典》的一部分，即第一编“商人的身份”和第四编“商行为”。他们认为很多如今在商法中调整的问题，实际上或者应当在民法中找到其恰当的位置；认为商号是纯民法的规范，因为它是特殊的名称权的规定，关于商号的监管应当在反不正当竞争法寻找体系化的位置；往来账目接近于纯粹的民事法律；代理商、居间商、行纪人、货运承运人、运输代理人以及仓储营业人规定的适用，商法典已不要求以商人身份为前提条件。由此来看，固守狭义的商法观念似乎走向穷途末路，难怪这些学者得出了当今商法的实质内容趋于萎缩的悲观结论。由于剩余的正直的商法内容实在不多，以至于人们是否还有足够的基础让一部独立的商法典仍然存在产生强烈的怀疑。 [1]15-20

　　坚持私法二元体制，“商法仍然作为一个独立自主的法律继续存在的国家，在它的内部受到了要求独立自主的法律部门的攻击。” [6]6诸如海商法、银行法、票据法、公司法、破产法、证券法均纷纷脱离商法典，另立门户。其结果是在很多国家出现了商法渊源分散化的趋向，商法典失去了它大部分内容。出现构成小法典的重要商事法律部门。日本2004年公布《公司法制现代化纲要》，并于2005年制定《公司法典》，堪称鸿篇巨制，共8编，34章979条，比原商法典还多出158条。该法律的生效实施致使公司法规范脱离商法典，使日本商法典的条文锐减三分之二。 [⑩]100多年来，日本始终坚守公司法律规范应作为商法典必要组成部分的防线，终因公司法现代化的浪潮而决堤。实际这种结果，日本学者早有预言：“将来虽或有商法之规定之一部分，吸收于民法。其又一部，则为单行法，而为商法典，归于消灭。然是固仅于将来为此想像而已。且虽至将来，商法的法典之形式，归于消灭。而于商法规定之实质，则不论迄今何时，亦应留存而于民法相待而研究者也。” [8]12　

　　一些法国和德国的商法学家认为通过编纂新的商法典重建商法的体系并不适当。这是因为当今之社会经济的发展使职业人士与消费者之间，商人与非商人之间的区别日趋淡化，而新的法典编纂将进一步强调商法的独立存在。 [1]21商人独立阶层地位的丧失，使他们已与从事商业交易的一般公众融为一体。 [5]113因此，仍然一味地强调形式意义的商法独立已经不合时宜。　

　　正当私法二元化体制国家的商法学者对商法典的内部规范逐渐解体，对商法典的继续独立存在价值担忧和怀疑之际，采取单行立法体例国家的商法，却生机勃勃，单行商事法律能灵活及时地适应市场经济不断发展需要的优势得到充分的发挥和展示。一方面，在私法二元化的国家中，于商法典之外制定了大量的商事单行法，例如，日本用以修改、补充商法典的单行法规则，其中仅以法命名者就达30余件之多 [11]。另一方面，美国在公司、合伙、证券法领域的创新，使其成为这一领域法制最为健全的国家，不但公司、合伙的经营活动充满活力，而且拥有世界最活跃的证券市场。我国改革开放以来，颁布的一系列适应发展市场经济需要的商事单行法和法规，对我国经济飞速发展，取得惊世骇俗的成就发挥了巨大的作用。　

　　二、商法体系营造的方法与商法体系的评介标准　
　　（一）商法体系的营造方法　
　　法律体系的形成以概念为基础，以价值为导向，其间以归纳或具体化而得之类型为其连结的纽带。 [10]472法律体系的营造有三大要素可以利用：编纂概念、类型模组和法律原则。法律概念的位阶性安排是法律规范体系化的基础。法律概念运用逻辑的方法，根据其抽象化的程度或者依据其所负荷价值的根本性（具体化）的程度，可以在概念或法律规范之间构成位阶关系。这些位阶关系所形成的结构，正与体系的构造相同。因此，只要法律概念或法律规定之间在逻辑上以其抽象化程度，在价值上以其具体化的程度，形成位阶构造便可以据此形成将法律规范体系化的基础。 [10]407-40依据法的价值理念所形成的法律规范，按照其所负荷价值的基本程度构成的体系，其上位阶规范优于下位阶规范，下位阶规范不得违背上位阶的法律规范。法体系的构建必须具备三个特征：统一性；枝分性和完整性。申言之，体系必须将一切可能发生之情形归结到一个依据逻辑分枝的整体。体系必须能够完整地包括每一个体的情形。其中的安排必须能够接纳所有可能想象到的可能性。枝分现象则通过法律概念或规范的类型化方式形成。它可以是解析类型化，即由一般概念或规范向下枝分，通过演绎过程导出下位概念或下位规范；它也可以是叙述型类型化，由个别现象的下位概念或规范，概括其共同的特征归入集合，归纳、包容于上位概念或规范之中。类型化过程所得之类型，自然而然地纳入价值逻辑与形式逻辑所建立的法律体系之中，构成各阶层的子系统，可称之谓类型模组。模组对商法的目的具有设计、工具或手段意义。法律原则可以由个案归纳而出，也可以由上位价值具体而来。归纳或具体化的结果皆会形成体系化的标准架构：树状结构。因此，法律原则可以作为体系化建构的基础。　

　　关于所有的商事法律规范纳入体系的具体做法是：首先，必须从个别的商事法律规范中舍弃其特征，将其抽象化。也就是说，为了说明的便利和需要，将所欲说明的客体经过特征的取舍予以抽象概括出一般的概念。其次，经由特征的取舍塑造不同的抽象程度的下位商法概念。最后，使单个的商法概念或规范逐步归向一个最上位的基本概念，以构成一个统一体，其形状犹如一座金字塔。其最高概念位于金字塔的顶端，俯视其余。底面积相当于一个抽象概念的内容，位阶的高度相当于其适用范围，若能将一切概念逐次辐射于较高位阶的概念之下，直到塔尖的最高概念，则形成一个完美的逻辑体系。上位规范与下位规范是通过上位规范所蕴含的法理价值向下演绎与下位规范适用对象往上归纳，二者相向运动的结果。即从多个同位阶的下位概念，抽象化成共同的上位概念，从一个上位概念，通过附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。从金字塔底部拾阶而上，塔之底面积逐步缩小，法律概念及规范的抽象度则愈高。　

　　民法作为私法的一般性、共同性和具有普遍适用性的法律规范的集合体，上述建构法律体系的位阶规则，建构素材诸如法律编纂概念、类型模组和法律原则，立法者可以在私法理念的指导下，精心构思，巧妙安排，使之充分发挥其作用，从而形成各得其所，丝丝入扣，自然天成的完美法典体系。然而，由于商法区别与民法实质的独立性并不存在，因此，能作为“商法这个独立法律部门的基本特征，实在不多。” [1]11民法法典化之后，将分散于特定商事领域的极富个性和特殊性的商事法律规范纳入统一的、完整的商法典中，首先在体系建构技术就面临着严峻的挑战，难度极大。从拿破伦商法典到如今，私法二元体制国家的商法体系，无论是概念、原则和规范均远未形成合理的结构体系，而且变动不居，到而今，支离破碎，满目疮痍，面目全非。而试图囊括私法规范大一统的意大利民法典，将商事法律规范掺杂于民事规范之中，不仅内容十分庞杂，而且也很难使体系结构尽善尽美，同时，也会削弱商事法律规范灵活适应经济变革的调整功能。既然商人与普通的个人所追求的目的不同，用以达到这一目的的法律技术自然也就应当是特殊的技术。 [12]这种特殊的技术，无论是编纂一元化的民法典或是二元化的商法典均难以施展，只有在订立各个专门领域的商事单行立法的过程中，才能张扬其独有的个性，淋漓尽致地发挥作用。商事单行法相互之间的关系，尽管远远不如商法典体系内诸多规范之间的关系，那样的密切，但是客观上存在着千丝万缕的关系，因此，一国将其所有的商事单行法作为一个集合体，进行系统化的整体思考，在立、改、废方面统筹安排，不但能够在观念上，而且可以在实事建立一个理想的商法体系。这种体系最大的特点是灵活性、实用性、且富有弹性和开放性；不足之处是由于不存在形式上的商法体系，因而缺乏对体系全貌的直观性和综览性。　

　　（二）商法体系的评价标准　
　　商法体系是否健全必须要有客观评价标准和评价体系。关于商法体系评价标准，笔者认为应当考虑以下几个方面：科学性、贯彻性、完整性、统一性。　
　　1、科学性。法学本身也是一种科学。因为“法典本身乃是根据科学的原理、原则而制定的，也只能根据科学的原理、原则进行检验。” [11]102“谁都知道世界上最复杂的规则是人际关系的规则，而法律作为人际关系规则的总和，自然应该是科学的产物。由于人际关系的复杂性，正确而准确地处理这些关系需要相当大的知识体系，所以法学学科不仅是科学，而且也是最复杂、最精妙的科学”。 [13]商法调整商事组织关系和交易关系，其复杂的程度远远甚于日常生活关系，因此，在符合社会和经济规律的基础上，要求更高的科学叙事方式，才能胜任对其内容作出确切地表达。商法中存在着众多的技术性规范 [14]，是商事组织技术和商事交易技术的客观反映或复述。商事法律规范的特殊性使其体系化的难度倍增，前述已经谈到以商法典的形式将商法的规范体系化，虽经200年的历史实践，如今却陷入困境；民、商规范实质与形式完全统一的意大利式的民法典过于庞杂，结构体系的安排也很难尽如人意；众多的单行法的表达方式由于缺乏统一的表达方式很难做到形散而神不散。至此，既是说商法体系的科学化为世界性立法难题也不为过。然而，从应然的角度而言商法体系的科学性必须体现结构体系的合理性，规范排列顺序有逻辑性，上位概念必须能够统领下位概念和原则，实现法律适用的协调、整合功能趋向最大化。　

　　2、商法价值的贯彻性。商法的概念、规范及制度体系在遵循民法一般原则的前提下，必须贯彻商法特意追求的价值理念，诸如诚实信用、交易自由、交易便捷、注重效率、维护公平交易秩序和交易安全等原则。虽然商法的规范大多为技术性规范，但是系统化的商法规范体系决不是剥离于法的价值之外的纯规则。商法的价值蕴含于商法的目的之中，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的”。 [12]109“法是善良和公正的艺术”，“法学是关于正义和非正义的科学” [13]24,39-40立法者在创设法律规范之时，或司法者在裁判过程中，一旦为价值判断，就必须将该价值判断贯彻到底，以符合正义所要求的平等原则，这是商事法律体系的首要特征。舍此，势必造成体系的矛盾和混乱。　

　　3、健全性、统一性与整体性。商事法律系统化是将所有的商事法律规定加以分析、抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明，并且没有矛盾，彼此协调，以及原则上没有法律漏洞的规范体系之中，该体系对任何可能发生的商事活动在逻辑上都能够涵盖于该体系的规范之下，否则，便不受法律规范。　
　　统一性。商事法律应以实现商法的价值理念为最高目标，因此，由商法价值具体化的法律规范，有经过归纳向最高法律原则趋近的倾向，其趋近的结果使法律规范的存在状态，在价值判断上具备了“统一性”，这也是商法体系的特征之一。体系的统一性能够协助发现规定互相之间，以及规定与领导法秩序原则之间的意旨关联，以便使各规定所立足的价值判断能获得同一个法律思想的肯定和统一，从而尽可能地消除其间的价值判断矛盾。　
　　整体性。商事法律体系是一个经过穷尽枝分的整体体系。这种整体性是对商事关系调整需要进行彻底思考的方法，它具有三个特征：（1）利用一个系统目标决定一个法律整体，并将每一个加以细分的规范或制度皆当成整体的一部分；（2）枝分后的个体规范或制度皆置于上下位的关系；（3）其安排必须能够接纳一切可能考虑到的案型。 [10]426　

　　完善的商事法律体系不但可以提高商法的“可综览性”，从而提高其适用上的“实用性”，而且可以提高裁判的“可预见性”，从而促进法律的“安定性”。只要商事法律所构成的体系圆满无缺，则光凭逻辑的运作便能完满地解答每个法律问题。如果真如此，则由商法体系所获得的推论皆能确保无逻辑上的矛盾，使法律科学具备与自然科学同等之科学性。 [10]471　

　　三、我国商法体系的技术缺陷及其成因　
　　（一）民、商法之间的关系缺乏法律定位　
　　我国有关民、商的教课书中，以及学者的相关著述中都曾论述到民法和商法的关系，认为民法是私法的普通法，商法是私法的特别法，商事法律规范具有独立性，但是这些认识至今仍然停留在学术见解层面之上，始终未能上升到立法层面。因为我国只有一部《民法通则》，制定民法典的进程，如今尚处于先将民法中独立的制度制定为单行法的阶段，我国依然没有民法典亦没有商法典，虽然已有大量的商事单行法，但是，它们都不是确立民、商法关系的恰当法律表现形式。我国在建构商事单行法及其法律体系时，必须正确处理民、商法之间的关系，坚持在立法上民法是普通法，商事立法必须遵循民法的基本原则和一般规范；但是，在法律适用上，商事单行法的规定优先适用，因为商法单行法往往是某一具体领域的特别规范。只有商事领域的单行法对某些调整对象没有明文规定时，才能适用民法的基本原则和规范。

　　（二）商事立法尚不健全，仍然留有空白地带　
　　我国商事立法不健全，造成商事法律体系构成的制度元素不齐全，存在法律空白地带。此外，一些商事立法的位阶未能达到应有的高度。其主要表现在两个方面：一方面，我国商事法律体系中缺乏起统帅作用的基本原则和一般商事法律规范，使体系中的各个商事单行法处于离散状态，甚至出现一些法律规范重复、矛盾和互相抵触的现象，统一协调性、配套性差，未能发挥应有的整合调整功能。例如，目前规制有限责任公司的法律，有《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《私营企业暂行条例》等多部单行立法，不但立法重复，而且多有矛盾和冲突。另一方面，有关企业名称和企业登记的立法，在立法技术上基本采取的一种企业组织形式制定一部登记法规的方法，先后制定的企业登记文件不下10多件，规范重复，程序交叉现象十分严重。这不仅造成立法资源的浪费，而且加大了执法的成本。另外，这些登记规范文身均属于行政法规和部门规章，立法规格及效力低，立法的质量相对也较差。
　
　　（三）整个商法大系统与单行法子系统缺乏联接纽带　
　　我国现行单行的商事法律、法规，就其中单个法律文本来看有其自身的结构体系，但是，就所有的商事单行法律、法规作为一个集合体来观察却显得散乱。造成这种状况的原因是：其一，现行的商事单行法律、法规不是一次性、整体化、系统化立法思维的结果，而是随着经济体制改革开放的需要陆续制定的，立法时空跨度大，一些法律之间的时间间隔很长，彼此难以照应。由于处于转轨时期，目前我国商法体系中依然夹杂着计划经济时期，制定并留存下来的法律。由于所反映的经济体制有冲突，必然表现为体系内法律的不和谐。现有商法体系的建构技术也容易造成法律概念表述上的不一致，例如，关于企业终止时“清算组织”的规定，同一概念，法律词语表述却不同。《公司法》、《农民专业合作社法》使用的“清算组”一词，《外商投资企业清算办法》则将清算组织称为“清算委员会”，而《个人独资企业法》、《合伙企业法》只规定了“清算人”这些法律的共同缺陷是没有明确“清算人”与“清算组织”关系。再如，以股票为标的的同一担保形式，1993年的《公司法》规定为股票“抵押”，而1995年的《担保法》却规定为“权利质押”，直到2005年公司法修订时，才将“抵押”纠正为“质押”。2005年修订的《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”然而，2006年修订的《合伙企业法》第3条却规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”两者的规定显然不一致。《公司法》禁止公司成为普通合伙人，《合伙企业法》只是将国有独资公司与上市公司排除的普通合伙人之外，并未禁止其他公司成为普通合伙人。其次，缺少基本概念与基本原则作为上位概念与单行法的下位概念和原则形成联接纽带关系，这是单行法各自为政，成离散结构的主要原因。例如，几乎所有企业单行法都对“经理”的地位和职权作出了规定，但是在我国的商法体系中，至今却找不到其上位概念“商业使用人”以及关于“经理权”一般性的共同法律规范。
　
　　（四）仅有实质意义的商法体系，缺少整体的可综览性　
　　由于我国现行的商事法律规范不是通过制定商法典的模式，以统一的单个法律文本表现出来的可见体系，而只是由一系列的商事单行法律、法规构成的实质意义上的商法体系。这种商法体系仅存在于人们的观念之中，缺乏体系的可预览性。这不仅会使商事主体对其从事的商事活动可能存在的法律风险，难以进行综合评估，而且司法过程也不便于法官对法律的适用进行体系解释，这势必会降低法律规范的实用性和裁判的可预测性。　

　　四、我国完善商法体系的法技术思考　
　　“商法是发展的强大发动机和通向未来之门，它使商事交易更为简便，并由此促进了经济生活和福利。” [4]2从某种意义上说，“商法决定着我们每一个人的生活水准” [1]2然而要使这台发动机运转正常推动一国经济快速通过未来之门，带来更大的福祉，有赖于健全商法体系整合功能优势的发挥。　

　　（一）完善我国商法体系应处理好两大关系　
　　1、民法与商法的关系。关于民、商法之间的关系，无论是私法合一体例或是分立体例均一致认为：商法作为特别私法，实质上是一般私法制度的延伸，其独立性虽不可磨灭，但是其概念、权利义务体系和研究方法绝不可与民法完全分离。这一认为应作为我国建构商法体系的基本理念。　
　　2、商法价值体系与逻辑体系。商事立法技术及其体系营造技术在商法成文化、系统化的过程中，必须解决如何在一部专门法律、一部法典，甚至于在一系列商事法律文件作为一个集合体之中，妥善容纳商法的价值判断问题。商法的价值体系集中体现于商法的基本原则、概念和规范体系之中，而商法的逻辑体系则是使之科学、明确和合理表达的技术手法。我国以商事单行法建构商法的体系只有始终如一地贯彻商法的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。单纯地强调概念至上，迷恋于逻辑崇拜，认为商法无须价值主导，仅依赖概念间的逻辑推理就可以演绎出商法的完美体系，并据此解决任何可能出现的商事法律问题，就必然会堕入纯粹法学的误区。概念至上，逻辑崇拜的后果是，商法体系必然会脱离活生生的商事实践活动。　

　　（二）健全我国商法体系路径选择　
　　1、超越传统的商法模式　
　　根据上文分析，我国无论是制定《商法典》走民、商分立的路子，或是象意大利那样制定大一统的《民法典》，推行彻底的民、商合一体制，都将是行不通的。这不仅是因为大陆法系200来年的商法体系的发展模式已经陷入困境，不能给我们提供可资借鉴典范，而且与我国现行的立法体制的格局也难以融合。此外，大陆法系的商法典用来划分民法与商法调整范围的商人与商行为标准，由于逻辑上的不周延 [15]，边界始终处于模糊的状态。造成法律适用上的困难，法官往往陷入商人或商行为的认定和甄别的死结之中，难解难分。　

　　2、通过制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法　
　　这一主张首先由江平教授提出，他认为有关商法总则的立法可以有两种立法模式依循：一是，在民法典规定商法总则，实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业基本形式、关联企业、连锁企业等，以及商业帐簿、商事行为和商事代理加以规定。这些内容是我国经营活动亟需法律加以明文规定的，但是，把它们放到民法典中会显得过于累赘，不能突出商法的特征。 [13]442004年中国商法学研究会在哈尔滨召开年会，对制定《商法通则》进行了专门的研讨。王保树教授指出：由于《民法典》与商事特别法之间有大量的立法空白存在，而且商法通则的大量制度不适合制定分散的单行法，有必要将商法分则部分统一立法。这一法律可称作《商法通则》（或《商事通则》），它不追求《商法典》式的卷帙浩繁、规模庞大，但是与各别单行法相比，它居于商法领域一般法的地位。 [15]与会代表中有学者撰文研究《商法通则》的体系结构，认为应由八章构成：第一章，一般规定（立法目的，调整对象、基本原则）；第二章，商主体（一般规定、商业登记、商号、商业帐簿、商使用人）；第三章，商行为（一般规定，各种特殊商行为）；第五章，商事责任（一般规定、违约责任、侵权责任、责任竞合、损害赔偿、过错相抵）；第六章，诉讼时效；第七章，涉外商事关系的适用；第八章，附则。 [16]96另有学者主张，在我国一些类型的商行为已经由单行法加以调整，因此，《通则》中不再规定，《通则》体系主要明确界定商事主体与商行为这两个核心概念。具体《通则》在体系上可由三章组成：第一章，总则；第二章，经营商业企业（企业总则、商事能力、商业登记、商业帐簿、商业名称）；第三章，商行为（商行为总则、商事代理）。 [17]108可谓仁者见仁，智者见智。

　　关于《商事通则》内部体系笔者不想重复讨论，但是关于通则的立法基点，我认为应当采取折衷主义，把商事主体与商行为的概念结合起来决定其适用范围。需要强调的是我们应当抛弃“商人”的概念，并以“商事主体”的概念取而代之。商事主体的概念应当以企业作为主要构成要素加以界定，但是其外延还应当包括个体经营者。总之，随着人的普遍商化，不能再囿于商个人的樊篱。“第二次世界大战以后，传统商法概念的不足之处已明显地暴露出来。这一法学分支变得陈旧乏味，已经发展为‘法学家的法’，丧失了来自实践中的灵感与商业现实的联系。” [5]26尤其“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象”来勾画的，这一概念已经无法说明现代商事活动以商事组织为主角的现实经济生活，德国商法典中有关商人概念的外延中至今未能涵盖商事组织，立法上只是准许关于商人的规定也适用于商事组织。德国许多有见识的学者主张以“企业”或“营业者”的概念来取代已经陈旧过时的商人概念，将商法改造成为“企业对外私法”或“营业者的特别法”。 [16]当今市场活动的现实是，“当众多的人加入交易行为之中的时候，个人就完全在交易中消失了。因而，商法进一步的使命，是以多种多样的公司形式规范商业活动的众多参与者人。” [16]74至于商行为应界定为营业行为，以及采取典型商业形式进行交易行为。例如，证券交易、票据行为、拍卖、破产、信用证交易和融资租赁等，只要具备了形式要件，不问主体身份和行为的目的均适用商法的调整。　

　　《商事通则》的制定只是完善商法体系的一个基础环节，是沟通民法典与商事单行法的桥梁，它并不是构建商法体系的全部。因为《通则》在形式也是一部单行法，它并没有商法典构建整个完整体系的功能。《通则》只不过是把商法的基本理念、价值和基本原则以一般法律规范的形式进行了适当的表达，使之固定化、成文化，并且为单行法的统一贯彻奠定了基础。因为单行法有了可以依归的上位概念、原则和法律规范。　
　　3、制定商事单行法的立法和修改规划　
　　我国多数商事单行法早在《商法通则》制定之前已经生效实施多年，并未接受《通则》统领，因此，对这些单行法中与通则理念，价值取向和基本原则不符的内容必须进行集中修改，另外，今后新制定的商事单行法必须以《通则》为以据，不得与之相抵触。只有这样才能保持商法体系的协调统一，发挥调整机制的整合功能，使我国的商法体系形散而神不散。　

　　4、立法机关应做好商事单行法的汇编工作　
　　因为即使《商法通则》出台之后，我国的商法体系仍然是实质意义上，并不存在形式意义的商事法律体系。为了司法和行政执法机关从整体上领会我国的商事法律制度，准确适用法律，营造公平、有序和高效的市场法制环境；另外，为了方便商主体学习、遵守商事法律，规范、引导其商事行为。笔者认为应当由具有权威性的立法机关对现在的商事单行法，按照《商事通则》确认的商法理论体系加以汇编成册。这样便可以克服实质意义的商法体系缺乏可综览性的弊端，便于商事主体对其商事活动的后果进行系统化预测，并且必然会增强商法实用性。　
 
注释:　
      　　　
      　　 [①] 美国学者伯尔曼认为早在11世纪晚期、12和13世纪早期，西方商法就具有了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系化特征。参见 [美]哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993版，第424页。　
      　　 [②] 中世纪随着商人阶层的形成，商人为了保护其在商业中的利益，以商人交易习惯为基础编纂了商人法，因此，商人法是以商人成为一个独立的阶层作为阶级基础的。资产阶级革命的过程中，法国国会1789年，铲除教、俗封建主在法律上的一切特权。1791年取消了“一切专业特权”，废除封建行会。19世纪以来，在编纂的商法典方面，新兴资产阶级在立法上不承认商人是一个特权阶层。随着商人的社会化，商人阶层已不复存，在的背景下制定的商法已不再是商人的特权法。　
      　　 [③]谢怀木式著：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第223页。　
      　　 [④] Guarriges教授及其学派坚持采用以企业为概念的主观主义。　
      　　 [⑤] 参见孙新强：《导读：美国统一商法运动述评》，载ALI， NCCUSL著：《美国<统一商法典>及其正式评述》，孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第19页。　
      　　 [⑥] 目前，法国商法典绝大多数条款已被修改或废除，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留1807年的行文。可参见金邦贵译：《法国商法典·译者的话》法律出版社2000年版。　
      　　 [⑦]1966年7月24日第6—537号法律彻底修改了商事公司法，废除了若干相关的法律文件。　
      　　 [⑧] 1958年12月27日第58—1355号法令废除、取代了该部分的规定，之后又经修改，现行法律是1984年5月30日第84—406号法令。　
      　　 [⑨] 除第76条第2款外，其他有关证券经纪人的筹款均已被1988年1月22日第88—70号关于证券交易所的法律废除。　
      　　 [⑩] 参见吴建斌：《日本公司法的本国化、现代化与法典化演进》，载《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年第1-31页。　
      　　 [11] 参见王书江、殷建平译：《日本商法典》中所附的译者序：《日本商事立法的沿革》，中国法制出版社2000年版，第10页。　
      　　 [12] 参见 [法]伊夫·居荣著：《法国商法》(第1卷)，.罗结珍等译，法律出版社2004版，第6-12页，关于商法“技术上的独特性”方面的论述。.　
      　　 [13] 见孙宪忠著：《中国物权法总论》中所附《后记：法学家必须讲真话》，法律出版社2003年版，第332-334页。　
      　　 [14] 台湾学者张国键先生认为，商事法所规定的是特殊社会生活的技术规范。参见张国键著：《商事法论》，台湾三民书局股份有限公司1989年版，第21-27页。　
      　　 [15]商法典无论是仅定位于调整商行为之法或是只定位于适用商人之法，都是不周延的。因为现实社会生活中，商人并不是商品交易活动的唯一参与者，商人并不拒绝与非商人进行交易。同一商事法律关系中往往会出现一方主体为商人，另一方是非商人；一方的行为是商行，另一方的行为并非商行为。为此，《德国商法典》第344条规定，如无相反规定，商人的法律行为推定商行为；第345条规定，交易双方当事人中有一方的行为属于商行为者，对双方均适用关于商行为的规定。由此可见，德国现行商法典对商人中心已有所突破。它也正好说明传统商法的立法基点，导致了商法调整对象的不周延，违背了同一律和排中律等逻辑规律。　
      　　 [16] 参见 [德]C. W.卡纳里斯著：《德国商法》第一节，“引言”部分的介绍和注释。

  【参考文献】
      　　[1] [法]伊夫·居荣. 法国商法(第1卷)[M].罗结珍等. 北京：法律出版社，2004. 　
      　　[2] 泰格，利维. 法律与资本主义的兴起[M]. 纪琨等。北京：学林出版社，1996.　
      　　[3] 谢怀木式. 外国民商法精要[M]. 北京：法律出版社，2002.　
      　　[4] [德]G. C. 卡纳里斯. 德国商法[M].杨继. 北京： 法律出版社，2006.　
      　　[5] [英]施米托夫. 国际贸易法论文选[C]. 北京：大百科全书出版社，1993.　
      　　[6] 沈达明. 法国商法引论[M]. 北京：对外经济贸易大学，2001.　
      　　[7] Fred H. Miller ﹠ Kimberly J. Cilke, The ABCs of the UCC, section of. Business Law American Bar Association, 1997, P.7.　
      　　[8] [日]松本仁一郎. 日本商法论[M]. 秦瑞玠等. 北京：中国政法大学出版社，2005.　
      　　[9]范健. 德国商法[M]. 北京：大百科全书出版社，1993.　
      　　[10] [台湾]黄茂荣. 法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001　
      　　[11] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M].许章润. 北京：中国法制出版社，2001.　
      　　[12] [美]博登海默. 法理学：法律哲学与法律方法[M]. 北京：中国政法大学出版社，1999.　
      　　[13] 民法大全选译·正义和法[M].黄风.北京:中国政法大学出版社，1992.　
      　　[14]江平.中国民法典制定的宏观思考[J]. 法学 2002 (2)　
      　　[15]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005年,(1):32-41.　
      　　[16]刘永光.论我国《商法通则》的原则及体系结构的构建[C]. 中国商法年刊(2004第四卷).哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005.　
      　　[17]陈雪萍.论商法通则的体系[C]. 中国商法年刊(2004第四卷).哈尔滨：黑龙江人民出版社，2005.