「摘要」证据制度作为一项基本的制度，是诉讼营运之基石。近十年来，行政诉讼证据在我国受到了越来越多的关注。但对于行政复议证据，如何进行质证、认定等问题法律均无规定，而且证据法学理论研究少有涉及，如何从理论和制度层面上来规范复议证据，以构建复议证据制度的最佳模式更具价值。

　　「关键词」行政诉讼证据 行政复议证据 缺陷 完善

　　证据在法学界被视为诉讼的脊梁，是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。本文所要讨论的行政复议证据是指在行政复议中可以用来证明行政案件事实的材料。本文讨论的前提是承认行政复议制度是一种司法化的制度，至少是一种准司法性行为。①

　　《行政复议法》规定了行政复议的证据制度，是对原《行政复议条例》的重大创新，但是目前我国行政复议证据制度处于非常滞后的状态，仅有少数的几个条款散见于行政复议和行政诉讼等相关的法律规定中。由于行政复议法对复议过程中如何进行质证、确认证据等问题没有规定，作为“准法官”的复议办案人员在审查案件中非常尴尬：一方面，如果办案人员采用书面审理方式，则对采用哪些事实作为证据完全取决于办案人员的“自由心证”。 ②这就产生了问题。首先，如何进行事实认定客观上没有统一的标准，完全取决于办案人员自身的业务素质，主观性太强。办案人员自身也“倍受煎熬”，案件中某些关键事实和证据存在疑点时书面材料无法体现，应当采信哪些证据、采信的证据是否是与案件的客观事实完全相符等都是需要考虑的。其次，当事人特别是申请人由于缺乏知情权、申辩权等基本权利而顾虑重重，似乎行政复议办案是“糊涂人断糊涂案”，进而对复议决定不能心服口服，达不到“定纷止争”的效果。另一方面，如果采用公开质证方式效果固然很好，但是缺乏法律依据，办案人员心中还是底气不足。在质证过程中只能照搬照抄行政诉讼证据制度，而且即使在复议过程中经质证作为证据使用的“证据”在行政诉讼中能否得到确认还是一个未知数。因此，没有科学而又合理的复议证据制度之建构，就不可能有依法行政、复议为民的稳健推进和有序开展。从理论上讲，研究复议证据制度有利于进一步完善行政证据制度，弥补理论上的空白，增强证据制度的系统性、科学性。联系复议工作实际，对当事人而言，行政复议证据是当事人履行举证责任的基本载体，也是证明其合法主张的基本手段，更直接关系着复议案件的后果，与当事人的权益息息相关。对复议机关来说，证据是查明和确定案件真实情况的依据。复议证据可以使复议机关依法办案，有章可循，有利于降低行政成本，节约行政资源。基于此，我们需要厘定行政复议证据规则，更需要完善行政复议证据制度以更好地发挥复议功能，切实践行法治。本文试图对此作一初步探讨，以期抛砖引玉。

　一、从行政诉讼证据认识行政复议证据

　　行政诉讼证据是指在行政诉讼中用来证明行政争议案件事实的一切材料，行政诉讼证据及其运用有其独特的特点。表现在以下方面：⑴ 证明对象的特殊性。由于行政诉讼的审理对象是被诉具体行政行为的合法性，因此所有的证据都围绕着具体行政行为是否合法而进行。⑵ 证据本身的特殊性。行政诉讼中所采用的证据是以该证据在具体行政行为作出之前已被采用为前提条件，是依据性的证据，它在诉讼阶段之前已被作为证据所使用。“行政诉讼中的证据主要是复查性证据。所谓复查性是指对已经使用过的证据进行新一轮的审查，以查明是否存在不合理或不合法的情况” ③ ⑶ 证明作用的特殊性。在具体行政行为作出时未采用过的证据只能用来证明具体行政行为的违法性，而不能用来证明具体行政行为的合法性。⑷ 证据范围的特殊性。行政诉讼的证据范围不仅包括一般的事实，而且包括作出具体行政行为所依据的规范性文件。规范性文件是行政机关作出具体行政行为的法律根据，在因行政机关适用该规范性文件而引起的诉讼中，规范性文件的存在及其合法性便成为证明对象。④ 以此视角来看，行政诉讼证据与行政复议证据都属于行政证据，从本质上讲，两者具有同一性。因此，在我国行政复议证据制度尚不完备的情况下通过对比行政诉讼证据中的相关规定来认识行政复议证据实有必要。

　　（一）从证据的来源认识复议证据

　　行政诉讼中，作为证据的材料主要来源于行政程序中。行政机关在行政程序中收集认定的证明具体行政行为合法的证据进入行政诉讼程序后，由法院审查该证据的真实性，从而最终确认具体行政行为是否合法。也就是说，行政诉讼证据具有双重性或中间性的特点。而在行政复议过程中，用来证明原具体行政行为合法性的证据也是在行政程序中已经被使用过的证据。从这个意义上说，行政诉讼或行政复议事实上成为行政程序的“上诉审”，行政诉讼证据和行政复议证据具有同一性。不管是在诉讼程序中，还是在复议过程中，无非就是把已经使用过的证据提交给人民法院或复议机关来判断这个证据能否证明原具体行政行为的合法性。

　　（二）从证据的固有属性认识复议证据

　　行政诉讼证据和行政复议证据都属于证据的种类，从本质上讲，都属于具有法律意义的证据。作为行政诉讼和行政复议程序中的证据，两者都具有证据的基本属性，即客观性、关联性、合法性。而且由于行政机关处理的行政事务大多具有技术性，行政执法在很大程度上是技术执法。技术性的行政事务只能用技术性的事实材料来证明。同时行政事务不仅具有技术性，而且具有行业性，行政执法都是行业执法，因此行政诉讼证据和行政复议证据都具有明显的技术性和行业性。

    （三）从证据的表现形式认识复议证据

　　行政诉讼法明确规定了七种法定证据形式。现行诉讼制度中，三大诉讼法都对证据的表现形式作出了明确的规定。比较三大诉讼领域的证据表现形式，可以发现其差别较大。结合我国行政复议工作的实践，行政复议证据与行政诉讼证据表现形式却基本相同，差别甚微。

　　（四）从举证责任、举证期限认识复议证据

　　行政诉讼中对举证责任、举证期限作了明确规定。被告负举证责任是行政诉讼最为重要的特殊证据规则，并且应当在收到起诉状副本之日起十日内举证。《行政复议法》对此也有全面的规定。该法第23条规定了举证责任，即“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。第28条第1款第4项规定了不承担举证责任的法律后果，即“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”。

　　综上，行政诉讼证据与行政复议证据具有极强的相似性。但是作为一种行政程序，行政复议毕竟在程序价值、运作机制等方面与作为司法程序的行政诉讼具有本质区别。因而行政复议证据也具有自身的特殊性，其证据制度应与行政诉讼证据制度不同。⑤ 因研究问题角度不同，这里对其区别就不作分析。

　　二、行政复议法证据规定的缺陷分析

　　《行政复议法》对行政复议证据作了相关规定，但是非常原则，而且极不系统。行政复议法提到证据方面的内容的共有五处，一处是第3条第2项规定了复议机构的取证权；二处是第23条第1款、第36条规定了被申请人的举证责任、举证期限及其违反该规定的法律后果；三处是第24条规定的被申请人在复议过程中不得收集证据的规定；四处是第23条第2款规定了当事人查阅证据的阅卷权；最后是第28条对复议机关审查证据的原则规定。然而作为一种证据体系显然存在明显缺陷，具体表现在以下方面。

　　（一）证据种类的缺失

　　行政诉讼证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。行政诉讼法这所以这样规定，就是根据行政行为的实际，考虑到行政程序中证据的特殊要求而作出的。可以看出这一规定的着眼点实际上是行政证据的各种表现形式，那么行政复议法对复议证据又是如何规定的呢？行政复议法对证据种类没有却作出相应规定。其实，在行政复议工作中也存在这种表现形式的证据，也需要对之进行认定。行政复议证据作为行政证据在特定领域的转化也应当作出明确规定，这只能说是行政复议法的一种缺失。

    （二）申请人举证责任的缺失

　　行政复议的举证是指当事人在复议机关的指导下提出支持和证明自己复议主张的具体证据的活动。举证活动通常包括申请人举证、被申请人举证、第三人举证以及复议机构依法调查取证。事实上，行政复议法只规定了被申请人的举证责任，对复议机构的取证作了规定。而对申请人的举证责任只字未提，这不能不说是一种缺憾。

　　（三）第三人举证规则的缺失

　　复议第三人是指同被申请的具体行政行为之间具有法律上的利害关系，为保护其合法权益而参加到行政复议活动中的公民、法人或者其他组织。从行政复议实践来看，复议第三人参加到正在进行的复议程序有两种基本形式，一是为充分保护利害关系人的合法权益，由复议机关追加利害关系人参加行政复议；二是由利害关系人申请参加行政复议。在第一种情况下，第三人参加到正在进行的行政复议程序中应当负有哪些举证责任、如何举证等法律均无规定。在第二种情况下，利害关系人如何证明其与原具体行政行为具有利害关系，其应当承担哪些举证责任也没有相应的规定。《行政复议法》规定了第三人参加行政复议的权利、委托代理人的权利和查阅证据材料的权利，但是与第三人相关的举证规则却缺失。

　　（四）质证规则的缺失

　　行政复议法规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，只是在申请人提出要求或复议机构认为不必要时，才向有关组织和人员调查情况。令人遗憾的是行政复议法对质证未作规定，仅仅规定了行政复议以书面审查为原则。这在理论上和实践中产生了很多问题。首先，复议过程中是否需要质证，理论上认识不一。其次，如果行政复议存在质证程序，那么应当如何进行则是一个模糊不清的灰色地带。而行政诉讼中对证据的质证都作了明确规定。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。质证的价值在于提高证据的可采性，这是认定案件事实的基础。实际上，行政复议机关在案件处理时，几乎每个重要、复杂案件都需要采取现场调查，询问证人等方式。

　　（五）证据裁判规则模糊不清

　　行政复议法规定，具体行政行为在认定事实方面必须达到认定事实清楚、证据确凿，否则面临被撤销、变更或确认违法的危险。从理论上讲，证据确凿是指证据确实充分，定案证据已经查证属实并在量上达到足以得出确定结论的程度。但是如何细化则缺乏客观的标准，以至于在实践中从证据形式、取证、认证到证明标准等均处于混乱的状态。理想的做法是应当为证明标准设定某种标准，这种标准能够最大程度地保证办案人员作出正确的判断。长期以来，在人们的理念中总是认为证据是客观存在的。发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界，只要竭尽全力就能够完全地认识和掌握，真正查个“水落石出”。在很多申请人的潜意识中，他们的所见所闻是绝对客观性的，复议机关必须采纳他们的观点。一旦动摇，则他们就难以接受。实际上，事实上发生的案件事实即客观事实具有不可回复性，客观事实在复议过程中是不能实现的，复议过程只有通过证据来裁判争议。就行政复议而言，复议机关要通过当事人所提供的证据对案件的事实进行认定，并以此为基础判断具体行政行为的合法性。因此证据裁判规则对复议机关的复议决定起到极为重要的作用。　（六）证据效力规则的缺失

　　行政复议法对证据的效力没有规定，值得研究的是行政诉讼法对复议中的证据效力有所涉及但规定不全。最高人民法院的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第31条第2款规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条则规定，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。但是对经复议机关确认的事实能否作为定案依据则没有相应规定。仔细斟酌不难发现，上述规定实际上充分说明行政复议证据在行政诉讼中占有重要的位置，其隐含着以下几个方面的意思：首先，肯定了复议机关在复议过程中依法确认的原有行政程序中的证据的效力。它实际上表明“复议机关在复议过程中确认的证据，可以作为人民法院维持原具体行政行为的根据。” 其次，排除复议程序中的“非法证据”，复议程序中复议机关收集和补充的的证据或被申请人在复议中未提交的证据应当排除。再次，凡是在复议过程中提交的证据都有可能作为证据在行政诉讼中予以确认。因此无论是从理论上，还是从实践中分析，行政复议法应当确立相关证据效力规则。

　　三、行政复议中应当确立的证据规则

　　从一定意义而言，行政诉讼证据与行政复议证据具有相当程度的同一性，这种同一性对于我们理解行政复议证据，积极发挥证据在复议中的作用具有十分重要的意义。值得一提的是《行政诉讼法》和最高人民法院的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中蕴含了很多对行政复议证据的规定。笔者认为，在行政复议实践中应当充分借鉴行政诉讼证据中的相关规定，规范复议办案人员审查判断证据的规则，进一步完善行政复议证据制度，从而为复议办案提供制度上的保障，推动行政复议证据理论与实务的发展。

　　（一）确立法定证据种类

　　证据法定是证据法一项基本的原则，证据的种类理应法定。所谓证据的种类法定是指根据证据事实的表现形式在法律上对证据所作的分类。证据种类法定具有重要意义：首先，法定性。只有法律确立的证据形式才有证据能力，不属于法律规定的证据种类不能作为证据来运用。其次，统一性。三大诉讼法都对证据形式进行了统一规定。它体现了一个国家证据制度的完善和系统性。再次，严格的证据划分有利于当事人更好地运用各类证据去澄清案件事实，防止将不同种类的证据混为一谈。因此《行政复议法》应当增强一条：“证据种类有以下几种：⑴ 书证；⑵ 物证；⑶ 视听资料；⑷ 证人证言；⑸ 当事人陈述；⑹ 鉴定结论；⑺ 勘验笔录、现场笔录。”

　（二）明确申请人的举证责任

　　从行政复议的实践看，单纯规定被申请人的举证责任既不符合行政复议的实际要求，也不能反映行政复议举证责任的全貌。这突出的表现在：一则，容易误导申请人。申请人普遍形成这样的观点，即被申请人在行政复议中负责举证而申请人不是举证责任的承担者。当复议机关工作人员要求申请人提供相关初步证据时，申请人则大多认为复议机关是在故意刁难他们，进而产生不信任感，至使复议决定的权威下降，不利于案结事了。二则，违背了“谁主张，谁举证”这一基本原则。举证责任的一般原则是谁主张、谁举证，申请人提起行政复议申请，需要的事实证据至少有以下两项：⑴ 原具体行政行为存在。⑵ 原具体行政行为与自己有利害关系。因此，行政复议法应当增加规定：“公民、法人或者其他组织向行政复议机关申请行政复议时，应当提交相关材料初步证明其申请符合复议受案条件：⑴ 原具体行政行为存在；⑵ 原具体行政行为与其有利害关系；⑶ 在被申请人不作为案件中证明其在行政程序中曾经提出过申请的证据材料；⑷ 行政复议时一并提出行政赔偿的，证明具体行政行为对其造成的损害的证明材料。”

　　（三）确立第三人举证规则

　　第三人参加行政复议依法有权提出独立主张，并提交相关证据。这是由第三人的独立地位决定的，其复议主张（即行政救济利益）是独立的。因此复议法应当规定：“第三人参加行政复议时，应当提交相关材料证明以下事实：⑴ 原具体行政行为与其有利害关系；⑵ 证明其主张的其他相关材料。第三人在复议程序中提供的、被申请人在行政程序中未作为具体行政行为的依据的证据不能作为认定原具体行政行为合法的依据。”这是因为：首先，第三人在行政复议程序中举证的证明对象是其与被申请的原具体行政行为之间利害关系的利益主张，而不是原具体行政行为的合法性。其次，这是由第三人的特殊性决定的。由于申请人一般是原具体行政行为合法性的异议者，同申请人相比，第三人可能是异议者，也可能是支持者。就证明结果而言，第三人举证总是会对申请人或者被申请人一方有利，因此从利益平衡的角度分析应当对第三人的举证设定一定的限制。具体来说，如果第三人的举证对申请人有利，那么对其所举证据的认定应参照对于申请人举证的认定规则，即证据规则较为宽松；如果第三人举证对被申请人有利，那么对其所举证据的认定应当从严认定，参照被申请人的举证规则进行认定，其提交的有利于被申请人的相关材料而被申请人在复议过程中没有提交的证据不能作为认定具体行政行政行为合法性的依据。

　　（四）确立质证规则

　　掌握充分确凿的证据是正确处理案件的基础，质证是证据认定中的重要环节。首先，“不辩不明”，质证作为举证和认证的中间环节，它对行政争议争议的正确处理，保障公正公平具有至关重要的作用。通过当事人围绕证据的关联性、合法性和真实性的质疑与辩驳，复议机关才能作出理性的判断。其次，质证对当事人而言是一种重要权利。质证具有平等性，双方都有质证的权利。一方当事人提出一项证据，对方当事人如果不提出质对和辩驳，则无法保障该当事人的合法权益。最后，全国各地行政复议纷纷确立的行政复议听证规则极具质证规则的精神实质，取得了良好效果。如湖北省、黑龙江省等省将听证制度引入行政复议，很大程度上弥补了复议程序上的缺陷。听证程序日益形成共识，制度化指日可待。⑥ 《湖北省行政复议听证规则》第2条明确规定：“行政复议听证，是指行政复议机关在办理行政复议案件过程中，为查明案件事实，由复议机构决定并同听证主持人组织和听取当事人就案件所涉及的具体行政行为的事实、证据、依据以及程序进行陈述、举证、质证、辩论的活动。” 其质实是引入质证规则，因此行政复议法应当规定：“证据应当公开质证。未经质证的证据，不能作为定案依据。”

　　（五）明确证据裁判规则

　　我国证据理论较少论及行政复议的证据裁判规则问题，很多人甚至认为其照搬行政诉讼的证据裁判规则就足够了。以至于行政复议证据规则完全受行政诉讼的影响，而忽视了自身的个性。笔者认为，借鉴行政诉讼的证据裁判规则本无可厚非，然此种借鉴并非直接采用行政诉讼的证据规则，而是借鉴其方法论，应当根据行政复议的本质特征运用相近之方法来确定行政复议的证据裁判规则。复议法应当对之进行规范：“复议机关审查行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”理由：首先，正确区分了客观事实与法律事实的界限，确立了真正意义上的证据裁判原则。客观存在的案件事实只有通过证据的“重建”，通过复议程序最终认定，才具有科学性，可接受性。其次，有利于统一认识，提高复议证据的可预见性。通过明确的阐述，人们可以知晓复议决定的依据，进而可以预见到其复议申请的结果。再次，有利于提高复议决定的权威。按照法定证据认定案件事实并在此基础上作出决定，比较容易获得社会公众的接受和认可，从而提升复议决定的权威性。

　　（六）完善证据效力规则

　　在行政复议阶段，复议机关确认证据后作出复议决定可能出现的结果有三种情形：第一，经查明，复议申请不符合法定条件（或出现法定事由），复议机关作出终止审理决定（或中止审理）；第二，原具体行政行为证据比较充分或只存在小的瑕疵时，作出维持决定；第三，原具体行政行为证据不足或存在明显失当时作出撤销决定或改变决定。依据“先取证，后裁决”的原则要求，复议决定所依据的证据要求能够经得起诉讼的检验，能够得到司法审查的认可。因此复议法应当规定：“对案件的审查可以参照行政诉讼证据规则的有关规定，生效的复议决定可以作为行政诉讼中人民法院定案的依据。”同时，最高人民法院的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条也应当修改为：“生效的人民法院裁判文书或仲裁机构裁决文书或复议机关的复议决定书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书或复议决定书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”这是因为： 首先，有利于行政复议证据与行政诉讼证据的衔接。由于行政复议决定最终要进入行政诉讼接受司法审查，行政复议在审查具体行政行为的合法性上完全可以参考行政诉讼证据制度。同时两种证据制度的同一性决定了两者应当有机的结合起来。其次，各地的复议听证实践为建立复议证据效力规则提供了现实依据。根据相关报道，湖北省除少数涉及行政机关不作为的行政复议案件适用书面审查外，对其他90%以上的案件，行政复议机构都要进行调查和质证。尤其近三年来，该省各地各部门作出行政复议决定的案件中，申请人对复议决定不服提起行政诉讼的仅占行政复议案件总数的20%，其中仅4件被法院判定撤销行政复议决定。⑦ 由此观之，生效复议决定认定的证据完全经得起司法审查，两者完全可以统一起来。

　　注释：

　　⑴ 关于行政复议的性质，目前理论界和实务界分歧较大。这里我们对其性质姑且不论，不可否认的是行政复议实践中，复议办案过程实质上带有极强的司法性，因而我们的立论前提是行政复议制度接近于行政诉讼，行政复议程序应当司法化。

　　⑵ 自由心证本指法官在形成确信之前，应不受拘束地评断各种证据自然地形成心证，其要求法官直接面对证据，通过自己在法庭上的所见、所闻形成对作为判决基础的事实的确信。这里特指行政复议过程中，复议承办人员在没有经过质证的基础上单纯依靠经验法则、伦理法则等对既往事实进行主观推导，具有很大的不确定性。

　　⑶ 高家伟、乔红星：《论行政诉讼证据制度的特殊性》，载何家弘主编：《证据学论坛》第3卷，中国检察出版社2001年版，第320页

　　⑷ 董暤：《行政诉讼证据问题新探》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第381-382页

　　⑸ 参见方军：《行政复议法律制度实施问题解答》，中国物价出版社2003年版，第85页

　　⑹ 参见刘莘：《让行政复议真正成为有效的纠纷解决机制》，载《法制日报》，2006年12月7日，第3版，

　　⑺ 参见李立：《引领社会通向公平正义和谐——行政复议工作座谈会综述》，载《法制日报》，2006年12月5日，第7版