[内容摘要]行政处罚中当事人之协助可以提高行政处罚的效率以及行政处罚的可接受性程度。行政处罚之协助不是当事人的“证明负担”，但如果将其定性为“法定义务”，则与现代宪政理论所公认的公民“参与权利”之间产生紧张关系。因此，有限的协助义务即免于不利陈述之规则是缓解这一紧张关系的基本路径。

　　[关键词]行政处罚  协助义务  参与权利

　　行政处罚中的当事人是承受行政处罚之行政相对人。[①]当事人是否有配合行政机关作出行政处罚之协助，在法理上没有令人信服的论证。然而在实务上，行政机关如果有当事人的协助，可能会提高行政处罚之效率及其行政处罚为当事人可接受性程度。但是，如果当事人履行协助行为却使其陷于不利之境地，似乎也与现代法上基本人权理念相悖。为此本文拟就此论题展开讨论，以求得缓解其内在张力之道。

　　一、“证明负担”抑或“法定义务”？

　　就功能而言，行政处罚中的当事人之协助可以消解行政机关在作出行政处罚过程中来自当事人方面的种种障碍，加速行政处罚程序的伸展。所以在行政处罚中行政机关如能获得当事人之协助，必可以提高行政效率。因此，在行政处罚中确立当事人之协助行为在法理似乎没有多大的障碍。如果法律规定在行政处罚中当事人应当某种作出协助行为，那么当事人之协助行为的性质究竟如何界定，确实也牵涉到多方面的问题需要释明。

　　行政处罚中当事人之协助是否可以视为一种程序法上的“证明负担”呢？“证明负担”（burden of proof）是一个诉讼法学的概念，它是指在诉讼程序中所争议的事实处于真伪不明状态时，当事人因为法院不能认定事实而应承担不利后果的负担。我们知道，在诉讼程序中所争议的事实处于真伪不明状态时，法院不得以此作为拒绝裁判的理由。在这种情况下，解决问题的基本方法是法律在双方当事人之间恰当地分配“证明负担”，即有证明负担的一方当事人如不能举证证明该事实，就应当承担不利的裁判后果。这样的诉讼证据规则可以较好地解决诉讼过程中事实处于真伪不明状态时法院如何裁判的问题，但它可以适用到行政程序呢？

　　一个行政处罚案件的事实处于“真伪不明”的状态，在行政法上其实就是“事实不清”的另一种说法。因此，在依法行政原则下，行政机关是不得出作出行政处罚决定的。然而，如果在这样的情况下行政机关不作出行政处罚决定，结果可能是损害国家利益、公共利益或者不能保护第三人合法权益，那么，我们是否可以给行政处罚中的当事人施加若干证明负担呢？如果他不能卸载证明负担，那么行政机关是否可以作出对其不利的行政处罚决定呢？我认为，行政处罚是行政机关作为控方代表国家追究当事人的行政违法责任，此时的行政机关又兼有裁判者身份。在这样的情境下行政处罚中的当事人已经处于程序的劣势，如果我们再施加于他若干证明负担，那么他在行政处罚程序中处境可能更加恶劣，从而不利于保护其合法权益。因此，当案件事实处于真伪不明时，行政机关应当以“事实不清”为由不作出行政处罚决定。据此，我认为在行政处罚中当事人之协助行为不能定性为“证明负担”。

　　行政处罚中当事人之协助不能设定为“证明负担”，那么是否可以把它设定为“法定义务”呢？在法理上，法定义务是国家通过立法在法律关系中设定的，当事人必须履行的一种责任。如果行政处罚中当事人之协助认定为是一种“法定义务”，那么当事人如不协助行政机关作出行政处罚，则依法应当承担相应的法律责任。[②]因此，如果行政处罚中当事人之协助是一种法定义务，那么他必须根据行政机关的要求，作出相应的协助之行为，否则行政机关可以强制其他履行协助之义务。

　　外国法例中曾有相似的规定。如德国《联邦行政程序法》第26条第2项规定：“参与人应参加事实调查。参与人尤其应提供知道的事实和证据。其他协助事实调查的义务，尤其是到场或陈述的义务，仅存在于法律有规定的情况。”[③]对于这一规定的解释，“德国学者之见解为，本项第一句仅规定当事人在行政程序上参与调查事实之‘负担'（Last）而非’法定义务'（Rechtspflicht），故当事人不为参与，不能据此规定实施强制执行，只是可能造成法律上不利之结果。第二句仅特别例举说明第一句而已。至于第三句规定之意旨，乃指如使当事人超越‘参与负担'而进入’参与义务'，必须法规有特别规定，并举‘亲自出席或陈述之义务'为例。”[④]可见，在德国法例上，行政程序中的当事人既有“证明负担”，又有“法定义务”，只是“法定义务”必须由法的依据。

　　在我国的立法中，把协助当作行政处罚中当事人的一项法定义务来规定的做法是比较少见的。比如，《浙江省产品质量监督条例》（草案）第34条规定：“违反本条例第八条至第十条、第十二条规定的当事人拒绝向调查机关提供相应的进货渠道、供货人、场地、仓库的承租人、托运人的，责令改正；拒不改正的，可以处一千元以上一万元以下罚款。”这一规定可能导致的结果是：当事人如履行行政处罚之协助义务，可能会受到更重的处罚；但他如果拒绝履行协助义务，则也会受到处罚。法律规定如使当事人陷于如此窘境，那么其正当性是相当可疑的。因为，在强大的国家面前，个人如果没有足够的防御能力，则个人权利就无保障可言。当“任何人不受强迫自证其罪原则”已成为刑事诉讼中基本人权保障原则，若在行政处罚中否认此基本原则，行政机关必然以此为籍口，要求当事人履行“协助”之义务，否则将施于相应的行政处罚。因此，我认为将“协助”设定为法定义务也存在着法理上的障碍。

　但是，如果我们彻底否认当事人在行政处罚中负有协助义务，那么行政机关通过行政处罚实现公共利益之目的可能因此受到影响。基于现代公法原理，个人因为享有权利而需随附一定的公共责任，这种公共责任本质上可以成为其承担协助国家机关执行公务之义务的法理基础。在现代行政下，个人为了充分保障自身的权利，其参与行政过程的愿望是非常强烈的，而且现代行政程序法理论已经完全认可了个人这样的参与权利，并通过一系列的程序法律制度加以保障。因此，如果只承认个人的参与权利而否定其“协助义务”，可能损害到行政处罚所追求的公益目的。

　　到此，我发现我的论证陷入了一个难解的矛盾之中：如果完全否认行政处罚中当事人协助之义务，那么行政处罚的公益性将会受到损害，个人在行政程序中的参与权利也可能成为没有义务约束的“特权”；但如果承认行政处罚中当事人有协助之义务，那么行政处罚当事人可能因履行协助之义务而使自己深陷“法网”。“参与权利”与“协助义务”在这里构成了一个法理冲突，那么，解决这一冲突之路又在何方？

　　二、参与权利与协助义务内在张力之化解

　　参与权利是指个人介入国家权力行使的过程，通过表达意见诉求利益，从而影响国家权力行使的一种程序性权利。现代宪政理论普遍承认个人在公法上的参与权利。其实，参与权利也是宪政理论较早承认的基本人权之一，如选举权、言论自由等宪法确认的基本权利。现代社会中所言的“参与权利”与上述基本权利在本质并没有多大改变，只是把参与权利的范围扩大到行政权领域而已。正如有学者所说：“人民于国法关系中之地位，除传统法治国家原则所维护之权利主体地位外，更逐渐强调基于民主国原则、分权原则而来之形成行政决定或利益调整之参与地位。”[⑤]

　　作为独立的利益主体，个人在与国家之间的关系上既有互助又有排斥。基于利益维护的需要，个人具有参与国家权力行使过程的内在冲动，希望通过参与国家权力的行使过程，实现个人利益最大化。一个公认的事实是，由于代议制中选举出来的许多议员与政党利益有关，所以未能真实、全面反映公民个人意愿，无法满足个人参与要求。随着行政权的扩张，国家权力中心也从议会转到了行政机关，行政机关的活动与个人利益得失之间的关系显然日益密切起来，于是公民个人开始关注行政权的行使过程，并对介入行政权过程产生了强烈愿望。20世纪之后许多国家行政程序法的发达便是对这种社会需求作出的一种回应。行政处罚程序是一种重要的行政程序。虽然行政处罚对当事人产生了不利的后果，但当事人参与行政处罚程序并没有改变其原有的参与行政程序的内在动机：获得更多的利益。没有利益的需要，当事人也就失去了参与的内在动力。但是，行政处罚权的公共性所产生的利益可以“恩泽”于社会所有的个人，除非某些个人被预设的规则排除在受益范围之外，即使作为行政处罚程序中的当事人也不例外。[⑥]这种受益的现实性在逻辑上可以让我们获得如下认识：个人因享受公共利益而产生协助行政机关实现行政处罚目的之义务，即一方面个人只要有行为能力，就必须在约束个人私欲的同时承担相应的公共责任，另一方面个人因行政处罚目的的实现而享受公益，为确立其协助行政机关执行公务之义务提供了道义上的正当性。

　　到此我们发现，由当事人参与行政处罚程序的权利导致其应承担相应的协助义务之间存在着一种紧张关系：即以参与权利为前提，要求当事人履行协助义务，但如协助义务之履行导致当事人处于更为不利境地时，当事人可能因此放弃参与权利。其后果是，原本欲通过参与权利在行政处罚程序中维护自身的合法权益，但现因要求履行协助之义务可能致其在行政处罚程序处于更为不利的境地，在权衡利弊之后，当事人可能因此放弃参与权利而卸载协助之义务。这种法律困境可能困扰当事人参与权利的实现，也降低了当事人履行协助义务的积极性。那么，我们如何化解这一紧张关系呢？

　　权利和义务之对应关系在私法上的绝对化，可能不应当简单地移至公法领域。公法上的某些权利和义务之间的关系并不具有商品与货币之间的那种兑现特性。参与权利在现代宪政体制下可以说是个人的一项“绝对权利”。虽然我们也附加了若干义务，但是这些义务是否履行不应使个人陷于两难窘境。因为任何随附于权利之义务都是为了个人实现权利，而不是为了限制、剥夺当事人的权利。在行政处罚程序中当事人参与权利与协助义务之间的紧张关系，大致可以理解为参与权利与协助义务之间的“不当连结”所致。以下几个方面认识可能有助于我们缓解两者之间的紧张关系：

　　1.当事人不履行行政处罚之协助义务不能成为限制或者剥夺参与权利的法定理由。参与权利是一项基本权利，除非有法律理由，否则不得限制或者剥夺当事人的参与权。不履行协助义务不能成为立法限制或者剥夺当事人参与权利的正当理由，因为参与权利与不履行协助义务之间没有当然的连结关系。

　　2.尽管确认参与权利与不履行协助义务之间没有当然的连结关系，但是，基于公共利益的需要，必须对不履行协助义务作出必要的限制，即把其定位于一种相对的义务：当事人的协助不能产生不利于协助人不利后果，否则当事人可以拒绝履行协助义务。“作茧自缚”的程序法效果在行政处罚中对于当事人来说是不具有道义上的正当性。

3.当事人追逐自利可能导致其放弃成本日益提高的参与权利，以“搭便车”心态享有公益，把更多的时间放在个人私利的追逐上，或者坐享他人通过参与获得的公共利益，应属于道义上的过错。如果以参与权利作为换取履行协助义务的前提条件，可能导致其这样的私欲进一步恶化，无助于当事人积极行使参与权利，反倒成为其不履行协助义务的籍口。

　　4.在个人参与国家权力行使过程的热情普遍不高的中国，过多地强调协助义务可能导致个人远离行政程序。当行政程序失去个人参与时，也就失去了行政程序存在的法律意义。 

　　允许个人“进进出出政府大门”而少附随协助之义务，可以使国家获得更多的、可供其决策选择的建议。

　　另外，在缓解参与权利与协助义务之间紧张关系过程中，以下几个相关问题也需要作出必要的释明，从而加深对这一“紧张关系”的理解：

　　1.协助义务是否消解抵抗权？抵抗权是个人抗拒国家不具有正当性的法律、政策实施的一种权利。“按照法治的精神，任何个人和团体都必须遵守国家的实在法规范，但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。”[⑦]抵抗权不是以破坏现行制度为目的，而是改进现行制度不足的动力。这里的问题是：针对行政机关的违法要求，当事人如果认为履行协助义务可能危及自身利益时或者危及他人利益或者公共利益时，是否具有抵抗的权利？从道义上说，当事人在前一种情况下实施协助义务，有丧失自身合法权益之危险；在后一种的情形下实施协助义务，有助纣为虐之可能。因此，应当承认协助义务之下存在着一定限度的抵杭权。

　　2.若“当事人陈述”成为一种证据时，协助义务是否可以成为当事人必须陈述的法律理由？在民事、刑事诉讼中，当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定事实。[⑧]也就是说，当事人陈述不是协助义务，拒绝陈述的后果不是招致国家强制力，而是法院裁判的不利结果。可见，在诉讼程序中，法律确认当事人有拒绝陈述的权利，协助法院查明案件事实不是当事人之协助义务。那么，这样的法律规定是否可以适用于行政程序呢？对于这个问题，“美国联邦上诉法院判例认为，拒绝权适用于司法程序，亦经信为同可适用于行政程序（Administrative Proceedings）。”[⑨]我以为，因行政程序直接涉及公共利益，且基于行政效率的考虑，承认当事人在行政程序中拒绝陈述权是不妥当的，应当对这种拒绝陈述权作出限制，即在某些情况下应当承担协助义务。

　3.当事人协助义务之履行是否可以视为一种与行政机关的“交易”？如行政机关以从轻、减轻或者免予处罚作为换取当事人的协助行为。[⑩]如果以这样的视角来看待这个问题，那么，协助显然不能构成当事人之义务。因为当事人不协助不会招致国家强制履行，只是他放弃了可能从轻、减轻或者免予处罚的机会。我们知道，行政处罚的正当性基础在于通过正当程序驱使是当事人认同不利后果，如当事人付出了“协助”之力获得相应的“报酬”，事后接受行政机关作出的行政处罚的可能性是很大的，行政机关实施行政处罚的效益也必然大大提高。因此，有限地承认当事人协助之义务，对于行政处罚实现公共利益的目的是很有意义的。

　　三、有限的协助义务：免于不利陈述

　　在法律适用中，“实体真实”与“程序正当”之间的紧张关系在一定程度上左右着一国法律制度发展的基本方向。“实体真实”是以追求客观真实为绝对价值目标，其必然要求当事人对国家负有如实陈述的义务：“程序正当”则是以国家尊重当事人之人格和意志自由为前提，强调国家通过正当法律程序发现案件真相，当事人因此享有保持沉默的权利。

　　我们长期以来所坚持的“以事实为依据”之法律适用原则，本质上是以“实体真实”为价值取向，国家权力少有受正当法律程序约束，“结果好，一切都好”是评介法律实施的基本标准。在这样的原则指导下，个人面对国家的指控必须履行“如实陈述”之义务，以协助国家实现追诉个人违法犯罪行为的目的；个人“拒绝陈述”则构成了从重、加重处罚的法定理由。[11]20世纪90年代之后，受西方自由主义法学理论之影响，我们开始检讨自己的法学理论，并逐渐接受一些具有普适性价值的法律原则，如正当法律程序等。“任何人不受强迫自证其罪原则”被作为一项基本原则开始引入我们的刑事诉讼理论，“沉默权”的热烈讨论多少反映了我们对西方自由主义法学理论总体的偏好与向往。然而，正如有学者所分析的那样，“如果从价值选择必须立足于现实的社会基础的角度来考虑，由于任何人不受强迫自证其罪原则涉及到诉讼理念、诉讼价值等深层次因素，因而，只有随着与此相关的制度的逐步建立和完善并由此在社会上产生潜移默化的影响，任何人不受强迫自证其罪原则才会因存在相和谐的制度环境与社会基础而发挥其应有的功能。”[12]

　　行政处罚与刑事处罚之间的相似性决定了它们具有共同的价值取向。当事人在行政处罚程序中究竟应当具有何种法律地位，这是一个需要认真对待的法理问题。如前所述，个人参与国家权力行使过程的权利所随附的公共责任，构成了其有协助国家权力实现目的之义务的法理基础，但当个人成为国家权力追诉对象时，如何协调“实体真实与程序正当”、“参与权力与协助义务”等之间的紧张关系呢？
　我认为，在行政处罚程序中，当事人基于公共责任应当协助行政机关履行法定责任，但是，因协助可能招致不利后果时，协助义务的范围应当收缩，一条不可跌破的底线是当事人应当免于不利陈述。为了保证在行政处罚程序中当事人免于不利陈述，以下几条规则必须加以确立：

　　1.当事人拒绝不利陈述不得成为从重、加重处罚的理由。保障当事人具有免于不利陈述的权利，客观上必然增加行政机关追查违法行为成本，从更加广泛的意义上说，它增加了纳税人的税赋。尽管如此，但它也是保护个人权利所必须支付的成本。“显而易见，权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。”[13]

　　2.在一般行政程序中，当事人陈述时可以聘请律师在场。“律师在场”可以构成一个国家权力的对立面，是约束国家权力的一种社会力量，也是当事人面对国家指控的程序保障机制。因为如无律师在场，当事人作为国家权力的对立面无论如何壮胆，他也总是处于劣势状态。在国家和个人之间关系中如果有外在的力量偏向于当事人一方，那么个人受到国家追诉的公正性可以获得相应的保障。因此，当行政机关要求当事人作出陈述时，当事人有权依自己愿意聘请律师并要求在场，否则他有权拒绝陈述。

　　3.当事人放弃免于不利陈述必须出于真实意思表示。“免于不利陈述”作为当事人一项权利基于当事人真实意思表示是可以放弃的，即他如作“有罪”的陈述不应列入法律禁止的范围。当然，如果当事人作避重就轻的不利陈述导致受到行政机关的行政处罚，则事后不能依据此规则进行抗辩。

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　　[①] 本文所说的“当事人”是指行政处罚程序中的受处罚人，不包括受害人以及其参加人。

　　[②] 在法理学上，义务通常被解释为“国家通过法律规定的，得到国家强强力的确认或维持。如果义务不履行义务，就要受到强制力的制裁。”李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第193页。

　　[③] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第90页。

　　[④] 林锡尧：《行政程序上职权调查主义》，《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集），月旦出版公司出版，第327页。

　　[⑤] 赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年，第75页。

    [⑥] 如因生产、销售假冒伪劣产品的当事人被行政处罚之后所产生的法律威慑力，对其他欲生产、销售假冒伪劣的人所产生的约束力，使该当事人在作为消费者时也受到了法律保护。

　　[⑦] 季卫东：《宪政新论》（第二版），北京大学出版社2005年版，第44页。

　　[⑧] 《中华人民共和国民事诉讼法》第71条第2款规定：“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条规定：“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

　　[⑨] Edmund M.Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局第137页。

　　[⑩] 《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；……。”

　　[11] “坦白从宽，抗拒从严”是从刑事政策层面上否定刑事诉讼中的被告人有拒绝协助之权利，他必须如实回答国家提出的问题。

　　[12] 宋英辉等：《任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障》，《中国法学》1999年第2期。

　　[13] [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第3页。