[内容摘要] ∶随着市场经济不断发展年轻消费群体增加，酒后滋事层出不穷，导致聚众斗殴事件增多，其中持械聚众斗殴比例升高、危害性大。持械聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为，用随身携带的凶器殴斗的，或利用殴斗现场原有器物殴斗的。是社会多发性犯罪之一，往往具有参与人数多、关系错综复杂、社会影响大等特点，认定时较难把握，并在司法实践中，对如何认定“持械”情节存在不少争议，这给此类犯罪的量刑带来不少困难。《刑法》第二百九十二条对此作了明确的规定，同时还列举了四项加重处罚的情节，持械聚众斗殴便是其中一种。对于两者的认定本文对持械聚众斗殴中的加重情节“持械”作了论述，涉及持械的定义，部分持械人参加斗殴对整个犯罪构成的影响，以及被胁迫持械参加斗殴的认定具有极其重要的作用。有助于我们更好的惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法，推进我国法制建设的进一步发展。

 [关键词] ∶ 聚众斗殴  持械  共同犯罪  胁迫犯

刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪；另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。
一、认定持械聚众斗殴的“持”和“械”
“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带；也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。
既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点？聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴？笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。
虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械？持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。
对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴？如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪；造成死亡后果的，定故意杀人罪就可以了；如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。
所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，一般常见的为刀、枪、棍、棒等足以致人伤亡的器械。但显然，持械并不是一个确定的概念，随身携带的水果刀、拿着砖头、砖块、椅凳、烟缸等，只要为聚众斗殴的目的，均是“持械”之械。
在实际的打架斗殴中，常用“带家伙”，这里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的认定不能根据其本身的大小或者威慑力来认定，而主要应当根据聚众者以及积极参加者的主观方面认定。认定这个主观方面，可以结合双方事情发生的原因，事情发展的过程来认定。对于临时的双方冲突的行为人，如果人数众多，也应认定为聚众斗殴罪；持有器械，应当按照持械聚众斗殴加重处罚。因此，这里的“械”不再是一个一般意义上的物，而具有刑法的规范意义的物，需要我们结合斗殴双方的情况，根据双方的目的来认识。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多；有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴；但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。
是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪？笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具；如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。
二、 参加斗殴部分人员持械，对未持械者是否认定为持械聚众斗殴
聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，因此，如果部分人持械，对另一部分人是否均认定为持械？其中首要分子要求不持械，而其他参加者持械如何认定？聚众斗殴中只有一个或部分参加者临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？
1、关于预约持械斗殴的归责
有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者认为，要认定首要分子和积极参加者的责任，要结合共犯理论。首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的区同犯罪行为予以评价。实际斗殴中有人持械，对参与者均应认定为持械。积极参加者均明知是持械聚众斗殴仍积极参与，其个体表面上虽不具有持械的形式，但实质上具有持械的故意，其具体行为融入了持械聚众斗殴的整体行为之中，应当认定为持械聚众斗殴。如，在预约、联络时，明知是持械聚众斗殴，仍参与聚众斗殴的；在有预谋持械聚众斗殴中，积极纠集人员，实施互殴行为的；事先为已方斗殴的人员准备斗殴器具的等。另外，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。也就是说，对他人持械，是有认识的；从意志上来说，是希望他人持械或者放任他人持械，这里的放任就是一种默许和认可。因此，在主观上达到共同的犯罪故意。共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为持械聚众斗殴。如果聚众斗殴者在斗殴过程中，而单独在犯罪现场找到器械，其他人根本没有认识，也没有认识的条件，则对他人可不以持械作为加重情节。即使对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。但是如果本来参加者既不是首要分子，也不是积极参加者，由于在当场使用器械，则应当认定为积极参加者。因为这时行为人不再是跟着积极参加者和首要分子去“壮威风”，而本身持械就表明主观态度，是积极参加的行为。在实施斗殴前，首要分子对已方及相对方使用械具斗殴问题约定不明，或未明确要求不得使用械具，就应认定其对持械有概括性的故意，只要有人持械斗殴，首要分子都应当承担该行为的刑事责任。对持械问题没有约定，对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，如个别参加者就地取材或者使用携带的器具，只在他人没有持械的主观故意，就认定实际持械者本人持械。斗殴中未持械人如果知道他人持械斗殴，而不加制止，“他人持械行为”就成为共同犯罪行为的一个部分，未持械者也就具有了持械的故意，也应认定为持械；如不知道他人持械，持械超出了其主观故意，或认定其主观上没有持械的故意，则不应认定其持械。
如首要分子明确要求不持械或共同预谋约定不持械的，斗殴中有人突发持械参斗殴的，一般只认定该人持械聚众斗殴。同样，其他在现场 参与斗殴的人员，知道他人持械而不加制止，就应认定为有持械聚众斗殴的共同故意，认定持械。
所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。笔者认为，在聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者如何认定，应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在“持械”聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在“持械”聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。
首要分子要求持械，其他参与斗殴者都 不持械，对首要分子是否按持械斗殴罪处罚？笔者认为，既然首要分子要求持械，其主观恶性本身就比较大，因此，对首要分子应当按持械聚众斗殴量刑；其他积极参加者，则按一般的聚众斗殴罪处罚；一般参加的不构成犯罪。
首要分子不要求持械，积极参加者也没有持械，而其他参加者持械参加聚众斗殴，而本罪只处罚首要分子和积极参加者，对这种情况，如何认定持械？笔者认为，对于首要分子要已明确要求不准持械，其他积极参加者也没有持械，说明首要分子在这种聚合性犯罪中仍然具有一定的凝聚力和号召力，对整个聚众犯罪承担责任；对其他参加者，不宜将持械作为加重量刑情节。问题在于，持械者不是首要分子，也不是积极参加者，而是没有纳入到刑法处罚范围的其他参加者，这可分为两种情形：一种情况是，这种参加者持械在手，消极观望，随时准备加入，但未加入；另一种情况是运用手中所持器械，加入斗殴。对前一种情况，不宜认定为持械聚众斗殴，因为毕竟处于准备状态，并且首要分子明确了不持械斗殴。所以整个犯罪不以持械作为加重情节。对于后一种情况，应当认定为持械聚众斗殴，虽然他明确要求不持械，有这种要求，就有这种责任保证整个斗殴中的规则，对于其他参加者可能超出其意识范围的情况应当能够预见，这是一种概括的预见。对于该参加者而言，本来不属积极参加者，但是由于具有持械行为的明确表示，即使在其中没有积极表现，也应当认定为积极参加者。
2．聚众斗殴中几个共犯的问题
我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯（教唆犯则按照其在同共犯罪中所起的作用处罚），各共同犯罪人在共同犯罪中所承担的刑事责任不同。在聚众斗殴罪中，主犯和从犯均有自无疑问，但有无胁迫犯和教唆犯，对于被胁迫持械参加斗殴或者被教唆参加斗殴的，如何认定持械情节？
由于聚众斗殴罪中只处罚“首要分子”和“其他积极参加者”。所谓“首要分子”是指聚众斗殴中的组织者（纠集者）、策划者、指挥者。这类共同犯罪人是聚众斗殴中的核心，是聚众斗殴的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要、最关键的推进者。根据我国刑法的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚众斗殴中首要分子当然可以认定为主犯。如前所述，聚众斗殴的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。这类人虽然主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，但其行为在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、伤；或只起次要作用一般。笔者以为，在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。那么这种情况下，只要其中有人持械，对其首要分子和积极参加者均可以按照持械情节量刑。
胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，是被动参加到犯罪活动中来的。因此，对于没有持械的聚众斗殴，由于只处罚首要分子和积极参加者，因此这种情况下，就不存在胁从犯。行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴中的“首要分子”和“其他积极参加者”，故不构成聚众斗殴罪。所以，在没有持械的聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。如果被胁迫者自己持械前往，这时就不应当认定为被胁迫者，而应定为聚众斗殴的积极参加者，并且持械应当作为加重性节考虑。
教唆他人持械的，对教唆人是否构成聚众斗殴罪？笔者认为，既然聚众斗殴罪是聚合性犯罪，只要教唆而没有参加，根本不符合聚众斗殴罪的行为客观要件。因此，教唆人不是积极参加者，不构成聚众斗殴罪，从情节上来看，他连参加都没有，比一般参加者危害性还应当小一些；但如果符合组织犯的特点时，就应当认定为首要分子，而不再是纯粹的一般教唆行为了。

参考书目：
[1] 邹  群：《聚众斗殴犯罪不存在未遂刑事研究》载《公安报》1997年3月。
[2] 陆金东：《聚众斗殴犯罪中“持械”问题》载《政法论坛》1998年。
[3] 赵长青主编：《刑法学》，法律出版社，2000年出版220页。
[4] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年出版510页。
[5] 高铭暄主编：《中国刑法学》，法律出版社2001年4月出版。