[关键词]司法合理性问题   法的确定性    法的可接受性

　　凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。

　　——海瑞《海瑞集》

　　一、知识背景、材料与写作思路

　　在当前社会中，司法判决承载着两项功能：解决纠纷与规则确定。前一项功能是通过对个案的裁判来直接实现的，为实现这一个功能，在对个案进行裁判时，我们往往更关注如何作出一个可以令双方乃至整个社会可以接受的判决；而后一项功能的实现则是通过个案裁判所产生的宣示效果确立可以预测的社会规则来实现的，为了实现这一个功能，在对个案进行裁判时，我们又往往必须关注法律判决的确定性。换言之，在个案判决中，我们既需要考虑个案判决的可接受性，又要考虑其确定性，这种双重关注在哈贝马斯的语境中被概括为“司法的合理性问题”。1在哈贝马斯看来，司法的合理性问题是法律中的事实性和有效性之间的内在张力在司法领域中的必然表现，而在现代社会中，法律又是作为事实性和有效性之间的社会媒介，2假如这种论述无误的话，我们可以说，只要有法律就必然会存在司法的合理性问题。因为“许多法理学问题都跨越了学理的、时间的和民族的界限”（波斯纳语），所以我们至少假定说司法的合理性问题在当代中国同样存在着。

　　在本文中，我所要关注的问题核心司法的合理性问题在中国是否存在？假如存在的话，那么这一问题是如何展现出来的？由于这更多的是一个社会学的实证性的关切，因此，我在论述的过程当中，我主要借助对个案——泸州遗产继承纠纷案——及其所引发的学界的讨论的材料来加以分析的。之所以要运用这个发生在数年前的个案，主要是在这个案件判决过程及判决后，法学界和法院与社会公众作出了截然不同乃至相互对立的反应，在我看来，这种对立的本身蕴涵着司法合理性问题。

　　基于上述考虑，在第二部分中，我着重分析中国的司法合理性问题，在这一部分主要分析“泸州案”中所反映出来的司法合理性问题；在第三部分中，我主要通过对德国一个相关案例判决的叙述来讨论中德对同一案例的处理态度的差异，由此引出我想要反思的问题在于为什么同一案件在外国似乎并不存在司法合理性问题，在中国展现为一种问题；在第四部分中，我力图从历时性角度来叙述当代中国司法的作用担当并对法官的判决理由作出一个分析，力求从个案当中展现出中国在该问题上的普遍性。

　　二、中国语境中的司法合理性问题

　　——以“泸州遗产继承纠纷案”为例

　　首先的一个问题是中国是否存在司法的合理性问题，之所以要问这样一个问题是因为并不是所有的问题都带有普适性，也不是所有的问题在任何语境中都是真问题。对于这样一个问题，我的初步判断是肯定的，这样一个判断是主要通过对个案的分析得来的。

　　“泸州遗产继承纠纷案”及其内在的司法合理性问题：

　　被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。

　　一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。

　　二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。1

　　该案件判决的过程及之后，都受到了当地百姓及全国学界与媒体的广泛关注。学界中有很多学者通过不同的视角对该案提出了多种多样的分析。但是，引发我兴趣的则主要在于一点：在有关该案的看法中，当地民众与学界呈现出较为对立的看法，而且几乎是一边倒的：大部分法学界人士都对该案提出了质疑，1而大部分当地民众则对该案判决表示了支持。2

　　为什么会出现这样的对立？如何来解读这样一种截然对立的现象？在事过几年之后再旧事重提，虽不免有“马后炮”、“事后诸葛”之嫌，好在本文的目的并不在于判断谁对谁错，只是想就事情本身作为一件知识事件作一种社会学的考察，而这样一种时间上距离的拉开，反倒能使我们以一种更为理性、更心平气和的态度来看待这一事件。

　　那么，在案件审判过程及审判之后法学界与社会公众的讨论中呈现出一种什么样的态势，而在讨论各方又是倚仗什么样的理由和资源呢？我根据当时各方的讨论，做出了以下的概括：

　　表一：法学界看待“泸州案”的不同观点3

　　表二：网上公众对该案的不同观点1

　　通过表一和表二的整理及结合其他一些调查，我们可以发现这样两个对立：

　　其一：无论在法学界还是在受教育层次较高的阶层之中，他们在论辩的过程当中所倚仗的资源主要是法学资源，而不是其他资源。2而在法学界当中对法院判决持反对意见的为多数，到了文化层次较高公众群体中这种多数地位逐渐被稀释，而到了普通大众群体当中，对法院持赞同意见的则占据了主要地位。而普通大众中所依据的判断标准则更主要的是一个道德上的直觉。3假如说法学内部的自洽给予我们法律的确定性，而公众对判决的接受可以在一定程度上被解读为法律的可接受性问题的话，那么我们可以认为在本案当中，法律的确定性与法律的可接受性之间出现了紧张关系。其二：而从两个表中的质疑方的观点，我么可以发现其更多是从法学的内部视角来寻求自己的正当性资源的，而从同意一方来看，则更多的是从法学的外部视角来寻求正当性资源的。

　　这样我们似乎又回到了哈贝马斯的司法合理性问题：一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外部论证，从而保证法律的确定性和法律的正确性呢？但在中国本案所凸现出来的司法合理性问题似乎并没有得到明确的回答，随着时间的逝去，本案所带来的讨论也渐渐离我们远去，但是问题并不会随着时间的流逝而解决（也许是永远解决不了的），它会在我们的生活中以不同的案件形式不断地提出。最近出现的“智障少女切除子宫案”或多或少是该问题的凸现。

　　三、它山之石：德国“第三者遗赠纠纷案”的一个比较

　　同样或类似的事情发生在外国的话，会不会出现出现上文所分析的司法合理性问题呢？法学界与民众之间会不会出现巨大的一件冲突呢？德国的一个判例正好为我们提供了比较的契机。

　　据德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷载，有这样一个案件，丈夫在生前实行了一项遗赠行为，其中剥夺了其妻子的法定继承权，而改立他的情妇为单独的继承人。对此，德国联邦最高法院认为，首先，“关键的问题……在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗”；1其次，要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”；2再次，如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，3那么遗赠行为无效。反之，“如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的”。4所以，在本案中，遗赠行为有效。    假如从纯粹比较的角度而言，那么本案的当中，本案中死者与“泸州案”中的死者一样都将自己的财产赠予了所谓的“第三者”，法院却据此作出了有利于“第三者”的判决。单纯从法律的角度来看似乎仅仅在于两国的法官对善良风俗原则的运用理解不同而已。但我并不想以此来论证中国法官的判决是错的，我也不关注该案当中到底德国法官的根据是否有问题，我关心的只是，德国的法院这样判了之后，德国法学界和公众是如何看待这样一个判决的？于法学界而言，由于手头资料的欠缺，有据可查的只有梅迪库斯的一个论述：“在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效”，1这可以代表法学界对此一种判决的认可。于德国民众而言，我并不清楚。但是，“实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突。”2由此，我们至少可以得出一个推论：在中国掀起轩然大波，存在司法合理性问题的案件在国外并不一定就是存在的。那么，是什么原因促使了该案件在中国存在如此明显的司法合理性问题？这就不能不涉及到中国司法的传统及其在当代中国的所承载的功能问题。四、往返于法律确定性与可接受性之间的中国司法

　　著名历史学家黄仁宇在《万历十五年》中证明了这样一个命题：中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极。3反映在司法领域就是道德化判断取代了法律判断。法官在判决案件过程当中，更多的是依据道德舆论来做出判断。这样一种倾向在海瑞的一段论述中体现得最为明显：凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。在海瑞看来，司法判决并非为了求得真理，而更多的是一种策略行动，一种求得大家更大程度上接受的官方行为。虽然历经多年，但是这样一种传统在中国很多基层地区并未有多大的改变。4这种传统的延续一方面固然在于历史的惯性，但是更主要的原因在于由于很多地区社会经济文化条件并未发生根本性的转变，因此近代以来所移植的法律尚未从根本上取代民间惯例和风俗习惯在民事判决中的作用。而法官在面对具体的情景的时候，就无法仅仅从书面上的法律来获得自己的判决的正当性。这种书面法律与实际生活运作之间的差距注定了中国法官在判决过程之中必须往返于“制定法”和“习惯”之间，注定了中国司法判决常常会招受来自法的可接受性与法的确定性双重标准的时时考量。

　　近年来，随着对司法公开的倡导以及公共媒介的积极参与，司法领域日益进入公众视野，很多案件在判决的过程当中及其后都会经受住社会和学界讨论的考验。这是一个好的现象，我也无意反对这样一种趋势。但是，正是这样一种公众视野的讨论（至少在目前）加剧了具体案件中法的可接受性与法的确定性之间的紧张关系。正如对本案的案后讨论考察所揭示的，法学界人士更多的借助于法学内部资源来对案件进行判断，这种判断极有可能与民众从法之外的外部资源来考量所得出的预期不相符合，紧张关系必然从此而产生了。

　　那么，法院及法官在判决的过程中又是如何化解这样一种紧张关系呢？二审法院在判决中基于这样一点理由：遗嘱虽然符合继承法上关于遗嘱要件的相关规定，是合法有效的。但遗嘱的内容违反了《民法通则》上的公序良俗原则，根据立法法的规定，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。假如我们认真查阅相关文献的话，我们就会发现这个理由本身从法学内部来说存在着很大的缺陷：其一，《继承法》是否是一般法律？根据国内常规的分类方法，区分基本法律与非基本法律之间的标准在于其制定主体：全国人大制定和修改的法律为基本法律，全国人大常委会制定和修改的法律为一般法律。1而《中华人民共和国继承法》恰恰是在1985年4月10日全国人民代表大会第三次会议通过的。假如按照这个区分标准，那么《继承法》正是属于基本法律。而不是法院所认为的一般法律。其二，退一步讲，即便《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。我们查阅了立法法之后，也没有发现立法法明确规定：倘若一般法律与基本法律规定不一致的，则应适用基本法律。反倒是在立法法的85条这样规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。依据这一条，我们却得出了与法院完全相反的结论。但是，这样两个问题是如此的明显以致于我们有理由怀疑，在这样一个为公众所瞩目的案件当中，法官怎么会犯如此低级的错误？我们可以发现法官在这里其实“使了一个障眼法”：《民法通则》是民事法律的基本准则，而《继承法》则属于民事行为中某一类行为的专门规范，在法律人的印象当中，说《民法通则》高于《继承法》似乎也是没有问题。然后通过《民法通则》的高位阶来限制低位阶的《继承法》，进而论证了《民法通则》上的公序良俗原则在使用上优先于《继承法》中的相关规定。在这其中，法官们跨越了两道障碍，终于使案件的判决在内部证成上“看”起来是可以成立的。从中我们不得不看出法官们的“用心良苦”：终于使案件的结果能够为公众所接受，又不会受到法学界内部的诟病了。

　　这个案件的处理过程透视了法官在处理此类案件中的一个方式：在判案之前已经强烈地预设了本案的结果，这种预设或者来自民意，或者来自个人道德感，或者来自其他方面，而法学内部资源则成为其论证其判决结果的正当性来源。假如法官的运气足够的好，那么他将会很容易地从法学内部合法正当地获得其论证的基础，假如法官的运气不够好的话，他可能会放弃自己的预设，但也有可能会铤而走险——就像本案中的法官一样。

　　一点余论

　　假如我们不那么拘泥于哈贝马斯的分析框架，那么我们甚至可以说，对于法学界和普通民众而言，他们对法律的确定性和法律的可接受性是根本不同的，普通民众通过道德判断来获得对法律的确定性和可接受性，在他们看来，法院就是主持正义的，“哪有第三者告原配的道理”。而对于法学界而言，法院的判决必须符合法律的规定，必须符合法理，他们通过判决论证的自洽性来获得确定性。从这一意义上来说，“泸州案”所凸现的问题已经突破了司法合理性的问题框架，进入一个新的领域了。但这已经属于另外一篇文章的内容了！

　　1 [德]尤根·哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第五章。

　　2同上。有关哈贝马斯对这一问题论述的梳理，可以参见鲁南：《辨法析理，胜败皆服》（未刊稿）；拙文：《司法合理性问题的多重进路》（未刊稿）。

　　1 该案情主要根据中国民商法律网月旦时评部分还有陈岑的论文整理而来。陈岑：《对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑》
　　1 由于学界在该案件上从法律判决的自洽性这个视角进行分析的已经比较成熟了，本文在此处就不再赘述。较有代表性的文章有陈岑：《对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑》

　　2 据报道称“庭审刚一结束，原告代理人便在法警的护送下迅即离开了现场，而1500余人的旁听席上响起了经久不息的掌声”。“当地民众大部分认为判决时有道理的”。见《南方周末》（2001年11月15日）第五版。

　　3 由于学界文章较多，这个整理未必能涵盖了法学界的所有观点，好在本研究并不追求对所有材料的把握，而重在以相对有代表性观点来作为我们分析的对象。

　　1 这个表是根据中法网所组织的讨论整理出来的，其中参与讨论的人士有全国各地的法官、检察官、律师等法律专业人士，及公司职员、大学教师、在校大学生和研究生等。这里所说的公众应该不是特别确切的，因为可以看出这些人员一般都是文化程度较高的人，而将很多文化程度并不那么高的人排除在外。

　　2 我的同学田夫提醒我说，在该讨论中值得我们反思的一个现象在于，虽然该案很明显与道德有很大的关联，但伦理学界居然没有参与到这场讨论当中，这种现象本身也许就是值得我们去思考的。

　　3 一个旁听的老太太的回答很能反映这一点：她一大早来就是想看看原告凭啥拿回遗赠的财产，哪有第三者告原配的道理！

　　1 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515页。

　　2 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第517页。

　　3 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第516页。

　　4 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第516页。

　　1 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第527页。

　　2 范愉：《情理法的冲突与协调》

　　3 黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1998年版，自序。

　　4 学界在这方面的研究成果很多。清代时期的司法可以参看瞿同祖：《清代地方司法》，集于《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。民国时期可以参见费孝通：《乡土中国》（北京大学出版社1998年版）、《江村经济》（商务印书馆2002年版），现代时期苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000版。

　　1  可以参见国内较为统一的法理学教科书。比如张文显主编的《法理学》，法律出版社1997年版，第79页。