[关键词]司法ADR    美国  英国   日本    特点     启示

    一、司法ADR的成因及背景近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标，但实践证明这种想法是不切合实际的。诉讼的固有弊端是无法回避的，诉讼程序的复杂性与费用高昂、迟延共为诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值。诉讼所面临的困境促使了人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求，而不再试图以司法尽可能地取代其他纠纷解决方式。司法ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。它通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。ADR起源于美国，是英 文Alternative Dispute Resolution的缩写，在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式，主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型。而司法ADR， 又称为法院附设ADR（Court annexed ADR），是指２０世纪７０年代始，形成于英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，即将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度。 司法ADR构成了司法系统的一部分，是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。①因此司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲司法ADR是一种具有准司法性质的程序。②

    二、美、英、日三国司法ADR特点

    （一）美国司法ADR的特点

    其一，诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合。美国法院 将仲裁、调解等非诉讼方式 与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，还创设了“法院附设仲裁”、“调解—诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特色的纠纷解决程序。③这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。在美国许多地区，法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件 .其中“法院附设仲裁”和“调解—诉讼”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。

    其二，调解制度的灵活运用。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用主要有两个重要原因，第一，在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。拒绝的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性。  第二，仲裁机构也把调解看成是促进争端解决的工具之一，尝试着把仲裁与调解相结合。最初这是中国涉外仲裁机构处理涉外民商事案件的独特做法，现在已被世界上许多国家所借鉴。美国仲裁协会（AAA）规定的标准仲裁模式中就包括调解—仲裁混合方式（mediation-arbitration hybrids）。④AAA甚至用经济手段来刺激当事人使用调解，例如调解收取的费用十分低廉；又如若调解并没有完全解决争端，AAA将会把调解费用直接充入接下来在AAA进行的仲裁费用中，以减少当事人的开销。

    其三，ADR的服务质量较高。 美国最权威的非营利性仲裁服务机构美国法院附设仲裁协会（AAA），多年来不断尝试对仲裁员评选制度进行改革。 AAA对人员求精；对法律从业经验的要求较高；制定了较为严格的职业培训计划。在仲裁员的选择与评估过程中注重听取客户的意见。在分配案件时，根据其以往工作的法学领域、学术专长及熟悉的法律地域综合考虑，大大提高了其工作质量。

    （二）英国司法ADR的特点

    其一，法院积极利用民间adr资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令adr提供者，比如cedr有权任命调解员。在kinstreetltd.v.balmargocorpnltd.（１９９９）案中，法官就作出了此类命令。 ⑤从一定程度上说，与直接提供adr产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。

    其二，积极消除某些阻碍adr实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于adr程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于adr当事人，这无疑极大地制约了当事人采用adr的积极性。１９９８年１０月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的adr方法。⑥这无疑是一个重大的发展。

    其三，诉讼费用制度具有补偿或惩罚性。 法院在裁定诉讼费用时，可以考虑当事人的所有行为，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚，促使当事人采取ADR.例如，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。

    其四  ，英国法院努力维持其作为裁判机关的纯洁性，不愿意过多地介入adr机制，如直接提供adr产品，而主要着意于为adr的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的adr实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。

    （三）日本司法ADR的特点

    其一，目前日本司法ADR的主要形式是调解。日本在调解方面的立法相对来说比较完善并具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，这在目前世界上并不多见。 日本的调解分为家事审判法规定的家事调解和民事调解法规定的民事调解。调解由设于法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。⑦民事调解委员作为非正式公务员，对其任免事项由最高法院规定。根据法律规定向民事调解委员支付津贴，并按最高法院的规定支付旅费、日薪及住宿费。

    其二，调解适用范围较广。家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。 如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。对在调解过程中做出的裁判，当事人可以提出即时抗告，抗告的期限为两周。 ⑧

    其三，具有相关罚则做保障。为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如，当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。 在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。三、美、英、日三国司法adr对架构我国替代性争端解决机制的启示

    诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但adr的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行adr.直言之，发展adr是实现法治可持续发展的需要。⑨我国目前的法院调解制度不是严格意义上的司法ADR，法院调解制度是调审合一，调解法官和主审法官重合，它是同判决一样属于国家干预的诉讼活动和结案方式之一，带有浓厚的审判色彩和法官职权主义色彩。我国在替代性争端解决机制的建设方面，有从美、英、日三国的adr实践中借鉴意必要。

    （一） 美国司法ADR对 我们的启示

    其一，进行单独性立法，构建司法ADR的法律基础 .任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。目前对于司法ADR制度，有的国家规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国；有的国家则单独立法，比如美国的ADR法，日本的民事调解法。我国目前有关司法ADR的实践尚处于探索阶段，在司法ADR制度的立法模式上应该持谨慎态度。为了保持法律的稳定性和统一性，不宜采用修改民事诉讼法将其纳入其中的模式，可以先就此单独立法，出台暂行性规定，待时机成熟后再考虑是否将其纳入民事诉讼法之中。

    其二，从建立配套制度方面， 建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度地自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。可以赋予法院在认为案件不适合调解或当事人选择审前调解有不正当的企图时，终止调解的权力，以便有效地对调解进行司法控制，积极地促进纠纷及时合理的解决。

    其三，从确定调解适用的范围看，应主要考虑案件性质、案件金额、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素。如美国司法ADR的适用包括主要以下几类：①婚姻家庭纠纷；②相邻关系纠纷；③共有财产权属纠纷；④增加或减少不动产租金纠纷；⑤改变或解除抚养关系纠纷；⑥道路交通事故或医疗纠纷；⑦其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事案件（具体数额可根据各个省市的经济水平决定）。除此之外，对于一些涉及多方当事人、利益关系比较复杂的案件，比如环境纠纷案件，不宜用判决方式解决的，也可以适用审前调解制度。

    （二） 英国司法ADR对我们的启示

    其一，从司法ADR实践中如何维持审判机关纯洁性看，英国司法ADR模式值得借鉴。 如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供adr产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的adr产品，即法院附设adr（court-annexedadr）。应指出，美国学者批评adr的矛头主要是指向法院附设adr.我认为，虽然adr有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在某种程度的反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国adr实践处于特定的法治化环境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的adr模式极为重要。英国的adr模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了adr的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。

    其二，从adr实践的 人员素质问题考虑，应学习英国重视加强人力资源建设做法。尽管司法审查制度对于监控adr的运作具有安全阀作用，但不可否认adr程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于adr的可持续发展至关重要。在英国，三大adr组织长期致力于adr的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。

    其三，从制度保障方面，应学习英国的案件管理制度、诉讼费用补偿、惩罚机制和法律援助机制。通过法院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR.在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院依职权、法院建议或由当事人主动提出三种方式来启动审前调解程序。如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。具体操作模式可以参照英国新《民事诉讼规则》中的有关规定。 我国目前法律规定的法律援助只适用于诉讼当事人，这对于某些需要法律援助而又可以通过ADR程序解决纠纷的当事人而言，显然不利，并且也不利于司法ADR的推行，因此应当扩大法律援助的适用范围，将其适用于司法ADR程序。

    （三）日本司法ADR对我们的启示

    其一，从制度配套建设上，借鉴其制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。 在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

    其二，从人员选任和待遇上，可借鉴其审前调解人员的选任、地位、费用方面制度。目前我国审前调解人员选任的来源还是比较丰富的，主要可以考虑以下几种：民间调解机构的调解人员，他们具有丰富的调解经验且人员很多；法院转岗分流人员或退休的法官，他们拥有一定的法律知识，同时具有丰富的审判经验，可以充分发挥其作用。目前这些人员相对而言比较分散，因此可以考虑由政府、法院和司法部门共同牵头组建一个专门的司法ADR工作指导委员会，承担对司法ADR的管理、指导工作，对司法ADR人员进行管理和培训，实行组织化、制度化管理。 在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。

    其三，从“调解庭”的组成方面，可借鉴其调解庭的组成模式和调解的场所。我们选任好调解人员后，可以组成专门的“调解庭”。在调解庭的组成模式上，可以根据案件的不同性质以及复杂程度，分别采用独任调解模式或由调解主任和两名调解员三人组成调解委员会的调解模式。独任调解员和调解委员会的调解主任由法官指定，调解委员会的另外两名组成人员可分别由双方当事人自己指定或在法院的帮助下指定。法官可以参加调解，但调解法官不能担任主审法官。调解在法院的调解室进行，不采用开庭的形式并且可以不公开。在必要时也可以在基层人民调解委员会、警察机关、勘验场所或其他适当的场所进行。

    参考文献：

    ①杨严炎：“美国的司法ADR”，载《政治与法律》２００２年第６期；转引自《法学评论》２００３年第３期。

    ②范愉著：《非诉讼程序教程》，中国人民大学出版社２００２年版，第２７页。

    ③范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社 ２０００版。

    ④Hon.Richard A.Levie，Recent Trends in Alternative Dispute Resolution， ADR Associates，LLC Washington，D.C.

    ⑤karlmackieandothers，theadrpracticeguide：commercialdisputeresolution，２ndedition，butterworths，２０００，p.６４。

    ⑥karlmackieandothers，theadrpracticeguide：commercialdisputeresolution，２ndedition，butterworths，２０００，p.７９。

    ⑦［日］中村英朗著：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社２００１年版，第１５页。

    ⑧《日本民事调解法》第２、１３、１６、２２条，载《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社２０００年版，第１９７——１９９页。

    ⑨范愉主编，蔡从燕副主编：《adr原理与实务》，厦门大学出版社２００２年版，第７页。