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| 民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（上） | |||||
作者：佚名 论文来源：本站原创 点击数： 更新时间：2008-10-17  |
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民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。 民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。 台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。[3]这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。在此次大陆民法的起草过程中，类似的争论也常出现，反映了民法学界仍为此问题所困扰。 大陆在改革开放以后，陆陆续续制订了许多新的法律，其中民法相关单行法典（例如民法通则、合同法）的制订当然是非常重要的一部份，之前有物权法的起草，目前则以制订民法典为目标。已草拟出的中华人民共和国民法草案（以下简称草案），分为九编，体例与台湾现行民法有所不同，当然会有学者认为这只是标新立异，用意是要与台湾民法典有所区别，但是如果仔细思索，则也会发现此种体例，也是民法基础理论体系的另一种选择，至于二不同基础理论体系的优劣，则有待分析检验，也是本文所试图探讨之处，除了反思台湾民法基础理论体系外，也可做为大陆民法典立法的参考。 本文第二部份首先提出法系融合的现象，以说明现代民法国际化的趋势；第三部份检视民法基础理论体系，作为民法典立法基本架构及解释适用的依据；第四部份先叙述大陆民法草案的基本架构，作为与台湾民法典比较的基础，再分析大陆民法草案和台湾民法典的异同，以及二者所反映的民法基础理论的异同；第五部份经由分析检视提出大陆民法草案特别值得肯定的部份；第六部份则提出大陆民法草案有待斟酌的部份，作为其立法的参考；第七部份总结全文，提出本文结论。 貳、 法系融合与现代民法 由于人口流动率的增加和世界经济的成长，法律国际化已是非常明显的事例，有许多迹象显示英美法和欧陆法融合的趋势，包括一、美国法发展过程受大陆法的影响，二、整合欧洲私法的努力，三、欧洲继受美国法，四、东欧各国同时继受美国法和欧洲法，五、国际公约整合英美法和大陆法。[4]本部份即在强调英美法与欧陆法融合的结果，二者相同之处早已使二者区别不再明显，而现代文明国家的民法，大致上也呈现相同的面貌。 一、英美法与欧陆法的区别 比较法学者使用各种不同的分类标准，以区分世界上的法系，其中最成功的分类当属由Rene David 所提出的标准，他将世界上的法律分为四大法系，即英美法（Common Law）、大陆法（Civil Law）、社会主义法（Socialist Law）、和其它法（other conceptions of law）。世界上各国法律复杂性显然超过这四种类别，其它学者觉得此一分类过于简单，因而就此一分类再进行分类，可是这样的结果变得比较复杂而不易记忆，因此，这四大法系的说法乃为比较法学者所共同接受。[5] 然而，法律制度的分类本身是方法而非目的，其真正目的是为了各种法律制度的比较与了解，因此，没有一项分类方法在每一种比较法的目的上都优于其它的分类方式，例如，在比较宪法的架构上，英美法和大陆法的对比方式，显然不如联邦制和中央集权制的对比方式有用。为了比较法上不同的目的，不同的分类方式即可以共存，简单地说，英美法和大陆法的区分，并非唯一的方式。[6] 况且，英美法和大陆法的分类方式，基本上反映以私法为标准，且以欧美法律传统为中心的判断标准，与当代世界上法律的分布图已有显著的不同，因此比较法学者在斟酌最近的发展和历史的证据后，加上传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，已重新思考传统英美法和大陆法的分类法。[7]事实上，主流的比较法学者早已将西方的法律传统（Western Legal Tradition）视为同一法系。[8] 也有学者将英美法和大陆法的区分视为同一法系的小分支，而将此一法系称为西方法律传统（以下称为西方法系），或依专业法而治（rule of professional law）的法系。[9] 二、英美法与欧陆法的融合 如前所述，传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，主流的比较法学者早已将西方的法律传统视为同一法系，以下即说明此种融合趋势的迹象。[10] （一）美国法发展过程受大陆法的影响 美国各州虽然绝大多数是属于普通法（Common Law 即一般所称的英美法） 的州，但路易斯安那州因早期受法国法和西班牙法的影响，而归类为大陆法系的州。属于普通法系的州也并非有统一的法律，因各州都是有最高主权的州（sovereign state），均有立法权、司法权、和行政权，因此，各州法律也不完全相同。而使各州被归类为普通法的理由，是其法院仍然以判决先例（precedents）为裁判的主要依据，但并非各州无立法而必须以判例为准则，普通法的州也有立法，只是大部份是针对特定事项立法，而不像欧陆法的传统是采一般立法方式，就法律的整体为立法，事实上许多州也有完备的法典，[11]但法院宁愿舍条文而就判例为裁判依据。各州法律虽有不同，但在共同的语言、单一的市场、所用教材强调各州共通的法律原则的统一的法学教育方式，使美国虽无全国性立法，也能达到法律统一和调和的目的。[12] 美国路易斯安那州处于普通法各州之中，受到英美法的影响固难避免，但美国普通法的发展过程中亦融入许多原属大陆法的原则，因此，不仅路易斯安那州，美国其它各州也在融合英美法和欧陆法。[13] （二）整合欧洲私法的努力 整合欧洲（包括欧盟内和欧盟外国家）私法的努力是英美法和欧陆法融合的一个显著的例子，[14]即使欧陆国家被视为属于同一法系，但是事实上各国法律也有显著不同，以对全世界欧陆法影响最大的德国和法国为例，二者法律在许多方面也有显著的区别。[15] 西欧的三大国家为英国、法国、和德国，此三大国也是法律的大国，要整合欧洲各国的法律主要即须整合此三国的法律，因此，整合欧洲私法并不限于欧陆各国法律的整合，也包括英美法和欧陆法的整合，目前已有比较法学者强烈主张制定欧洲民法典的呼声。[16] 整合欧洲各国法律的构想，虽然一部份是受到美国整合各州法律模式的影响，也是受到「私法欧洲化」（the Europeanization of Private Law）（亦即使欧洲私法统一）[17]的想法所鼓舞，此一整合欧洲各国私法的努力，对传统上不属于欧陆法系的英国和斯堪地那维亚（Scandinavia） 法律制度的发展即产生重大影响。[18] 这意味着英美法的起源国英国已受到欧陆法重大影响，已非英美法的典型，[19] 保留英美法典型的国家是美国（路易斯安那州除外），因此，现代法律用语提到英美法或普通法（Common Law）的用语时，如未特别指明，即应指以美国法所代表的法律类型。 （三）欧洲继受美国法[20] 自二次大战后，美国化（Americanization）一直持续且加速的进行中，美国化程序从欧洲开始，因此，欧洲各方面均受美国影响，法律自然也不例外，以下即分别说明继受的现象、继受的内容、和未来的展望。 1. 继受的现象 自从二次大战后，美国化（Americanization）的过程即持续地进展，从欧洲开始，扩展到世界各个角落，甚至包括共产国家，这是有目共睹的事实，无须进一步说明，美式英语渗透到生活中每项事物，可以作为此一发展的明证。美国风不仅影响德国人和法国人，也影响世界各地人民的日常生活，在世界许多地方英语已取得第二语言（second language）的功能，国际上自然科学的沟通都是仰赖英文，自然科学以外知识的国际化，则进行较为缓慢且其效果较不容易界定，然而，关于法律学，可以很清楚地显示：对欧洲法律或法律的认知上基本的或影响深远的变更，几乎全部来自美国的影响，至于其内容将于以下二加以说明。 在美国法学院就读，具有与于中世纪时在意大利就读共同法（ius commune） 相当的价值和特权。在欧洲的学术界，学生赴外国留学，大部分是到美国，法学教授拥有美国学位或到美国研究或进修的人数也欲来越多。在私人公司或银行工作，一般认为美国法十分重要，而进入律师事务所受美国教育也被认为十分重要。可见欧洲受美国法影响是与日遽增。 2. 继受的内容 欧洲继受美国法的内容可以分为三部份，即新的商事概念、新的法律概念、和理论和方法的继受。 许多商事关系，于二次大战前在欧洲几乎无人知道，现在则传播地十分普遍，例如商业租赁、债权收取、特许权授与。这三种商业的型态，于两次世界大战间于美国法制下发展出来，二次大战后随着美国化的过程，传播到美国以外，现在几乎为全世界通用。 新的法律概念的继受，可以欧洲各国的商事法、信托法、侵权行为法、产品责任、不当医疗行为责任、保护性立法、宪法深受美国法影响得到验证。 理论和方法的继受上，最明显的例证就是经济学理论已被欧洲的法律人所采用，法律经济学也在欧洲逐渐普及。 3. 未来展望 欧洲的法律人到美国留学和研究后，在学术机构、律师事务所、银行、私人企业居于领导地位，又显示亲美国的倾向，对欧洲法将产生基础上的影响。以美国在各方面居于领导地位的情形下，继受美国法是不可抵挡的潮流，有一点值得特别注意，美国法大体上的发展是伴随着后工业时代（post－industrial era）和服务业（service－ dominated）为主的社会而发展出来，因为人类社会也是朝此二方向而发展，即使美国人的世纪结束了，也将不会改变进行中的美国化和继受美国法的现象。 以上所述的发展如确实为欧洲最近的发展，则许多欧洲传统法律原则的基本概念，都有必要重新评估，以决定哪些概念应保留，哪些概念应抛弃，这对我国早期继受的欧陆法，亦具有启示的作用。[21] （四）东欧各国同时继受美国法和欧洲法 最近东欧各国法制的变革，也是英美法和欧陆法融合的一大例证。为了加入世界贸易的行列，前社会主义国家正努力地塑造一个符合西方世界的标准的法律环境，而美国和欧洲的代表团都热心于成为新政府的顾问，这些代表团在协助草拟法典时，有时竞争，有时合作。例如新的爱沙尼亚（Estonia）民法和民事诉讼法草案就是美国和欧洲的代表团共同合作的产物，其结果可以预见：美国法和欧洲法并存而融合于新的环境。[22] （五）国际公约整合英美法和大陆法 国际公约也可证明英美法和大陆法在民事和商法已经达成融合的程度，例如，一九八零年联合国公约下的国际商品买卖统一法（the Uniform Law for the International Sale of Goods under the 1980 United Nations Convention），就是大陆法和美国法的混合体，[23]规范日益增加的跨国买卖。 国际统一私法机构（the International Institute for the Unification of Private Law），也提供融合的进一步例证，在一九九四年提出国际商务契约原则（the Principles for International Commercial Contracts），这些原则虽不具拘束力，但其不仅接近现行国际商务惯例，且试图统一崛起中的商法，并作为各国和国际立法的模范。[24] 如同美国各种统一法（Uniform Code）或模范法（Model Act）虽无拘束力，但对美国各州的法律产生统合的作用，可以预见，国际商务契约原则也将对世界各国的契约法产生统合的作用。 一九八五年海牙信托法公约（The Hague Convention on the Law of Trusts）也是另一明证，该公约的主要目的在提供无信托的国家，承认外国信托和信托法的法律原则的选择，其基本理由和草拟都是为了方便传统欠缺与信托等同制度的国家对信托法的适用，[25]其结果也促进了欧陆法国家继受信托法。 三、现代民法的特征 现代社会是后工业时代并以服务业为主的社会，相对于各国民法发展初期的农业社会，和本世纪初、中叶以前的工业社会，已有显著的不同，再加上近十多年来计算机和网络的普及，社会型态也有快速的变化，然而，民法进步的脚步总是觉得无法跟上时代的步伐，仍然残存一些农业社会的思维，虽然如此，配合时代的发展，民法也呈现了与之前不同的特征。以下即从民法的三大体系财产法、身份法、和人格权法分别加以说明。 （一）人格权法的特征 早期社会物质条件不佳时，法律规范重视的是财产权的保护，认为人格权受侵害，损害难以确定，除非特定重要的人格权，否则不承认可以请求赔偿金，即使可以请求赔偿金，金额也不高。现代的人格权法则概括地承认侵害人格权的精神上损害赔偿，并大幅提高精神上损害赔偿金额，如下说明。 1. 概括承认侵害人格权的精神上损害赔偿 团体生活必须常常与他人接触，完全精神上的平静是不可能的，短暂和轻微的创痛是与他人相处的代价，法律是无法都加以救济的，只有在此种创痛的程度严重到无法期待一般理性的人忍受时，法律才会加以介入，使被害人可以请求赔偿金。[26] 早期的社会是不轻易准许精神上损害赔偿的请求，而且必须附带于其它侵权行为的诉讼，而且只承认特定类型的赔偿，现在则承认精神上损害赔偿可以独立诉讼，而且采取概括承认的态度。[27]（台湾）民法第一百九十五条规定在一九九九年的修正，即是从列举到概括承认人格权受侵害时请求精神上损害赔偿。 2. 精神上损害赔偿金额的提高 早期的社会除了不轻易准许精神上损害赔偿的请求，即使准许，法院判决赔偿的金额的相当低，因为在当时认为精神上的损害难以证明，而且在一般人都还在为生活上的温饱操心时，精神上的损害赔偿似乎不如财产上的损害赔偿重要。 在现代社会，在基本物质生活不虞匮乏后，人们开始注重精神生活的满足，对于人格权的保护越来越周到，因此，越来越能肯定精神上损害赔偿的重要性，随着人们所得的提高，法院所准许的精神上损害赔偿的金额也渐渐提高。 （二）契约法的特征 契约法是规范财货自由移转秩序的法律，因为自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，而在法制上以契约自由原则作为手段，所以契约自由成为私法上一项重大原则。然而，在现代社会，此一原则已遭修正。 1. 典型契约的增加 依契约自由原则，所有争议的案件都依当事人的约定解决，而当事人也就契约的所有事项都已有约定，法院依当事人约定而为判决并无问题。然而，当事人在缔约时未必设想到所有可能争议的事项，即使有通盘考量过，如果未以书面记载，将来仍有举证和争执空间，要将所有的事项都明文加以记载，恐怕也有困难，因此当有赖法院依法律或法理来补充当事人意思的不足。 法院依法律或法理来补充当事人意思的不足，即依据当事人所欲订定的契约在法律上的规范，当事人所欲订定的契约有法律明文规范，此种契约称为典型契约，典型契约即在补充当事人意思的不足。典型契约的存在指示法院如何补充当事人意思的不足，减少法官裁量的空间，对判决的公平性和一致性都有帮助。 农业社会交易事项和内容单纯，然而，以服务业为主流的现代社会，随着经济的发展，科技的进步，交易事项增多而内容也趋于复杂，对于新的交易型态，如订定于法典，都可以作为人民缔约和法官判决的依据。立法者将这些新的交易型态纳入法典，而成为典型契约，因此，典型契约会随着交易型态的增加而增加。 2. 契约自由的限制 契约自由是为了促使交易发生，假设当事人都能理性地依相关信息缔结符合双方和社会整体利益的契约，契约自由反映在缔约与否自由、相对人自由、内容自由和方式自由。 然而，现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等，造成缔约地位的不平等，为了保障人们基本需求的满足、确保缔约的公平、或确保当事人已就缔约事项已充分了解，因此，有强制缔约的规定、不能选择契约相对人的规定、定型化契约条款的限制、以及要式契约的规定，这些都是对于契约自由的限制。 （三）侵权行为法的特征 侵权行为法主要是作为制裁侵权行为并就行为所生损害决定由何人承担的民事法律规范，天灾非人力所为，第三人的行为和动物的行为也非行为人的行为，原则上都由受害人自己承担。对于加害人的行为所造成的损害，如果没有故意过失，并无制裁的必要，而且加害人无从预防损害的发生，如果也课予加害人责任，并无从敦促加害人防免损害的发生，反而吓阻对社会有益的行为，影响人们正常的活动，因此，传统侵权行为采过失责任，然而，现代社会高度专业和科技的发展，使的受害人在举证责任上呈现不平等的地位，为了调和此一举证责任的不平等，因而有推定过失和推定因果关系的规范；又因现代社会重视每个人的福祉，为了保护弱势的一方，有时不论过失的有无都将责任归给较有能力承担、分散、和移转损害的一方，因而有无过失责任的规范。 1. 推定过失责任类型的增加 在过失责任下，被害人必须举证加害人有故意过失，这对于许多被害人来说，是个沉重的负担，尤其当此一事实时牵涉高度专业或科技，或者相关的信息由加害人所掌握，课予被害人就加害人的过失负举证责任，即使加害人有过失，被害人往往会因为无法举证而败诉。 为了因应高科技和专业化社会的来临，调和加害人和被害人举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不是一定由被害人举证加害人有过失，有时会规定必须由加害人举证无过失，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定过失责任类型，在现代社会，推定过失责任类型有显著的增加。 2. 推定因果关系类型的增加 有关过失的有无，是针对加害人有无违反注意义务，然而，对于加害行为和损害的结果是否有因果关系，则是另一问题。在传统侵权行为责任，被害人也必须举证证明加害行为和损害的结果之间有因果关系。 然而，对于牵涉高科技和专业化的事实，一般的被害人并不容易取得相关信息，即使取得，也难以充分明了，进而证明加害行为和损害的结果之间有因果关系，但这对于熟悉高科技和专业化的加害人并非难事。因此，为了调和加害人和被害人就因果关系举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不要求由被害人举证加害行为和损害有因果关系，而规定必须由加害人举证无因果关系，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定因果关系类型，在现代社会，推定因果关系类型也有显著的增加。 3. 无过失责任类型的增加 在推定过失责任类型和推定因果关系类型，加害人仍负过失责任，在过失责任下加害人可以藉由注意而免负赔偿责任，因此，提供了注意的诱因，进而有减少损害发生的功能，因此，侵权行为责任不管如何演变，使行为人负担过失责任将仍然是原则。 然而，损害既然已经发生，即使是无人可受非难，仍必须决定由谁承担此一损害。在过失责任下，加害人既然仅就过失的行为负责，对无过失的行为所造成的损害即不必负赔偿责任，如果不考虑加害人和被害人承担损害的能力，由被害人承担此一损害并无问题。然而，对于损害的承担能力，确实存在个别的差异，一般而言，国家和资力雄厚的大企业可以藉由保险和价格，去吸收、分散、和移转损害，当然比一般的个人或消费者，更具有承担损害的能力。况且，在过失责任下，诉讼的成本相对于赔偿金额的比率相当高，被害人所得的赔偿金额扣除诉讼成本后，可能所得有限，何况加上被害人所未承担的其它社会成本，此一决定赔偿的程序所耗费的成本可能相当高，因此，如果能够减少此一成本，对于加害人和被害人以及社会都是有利的。 无过失责任的目的即在于使有承担能力的人承担损害，而该有承担能力的人即藉由价格或保险去分散和移转此一损害，因而，其实也是由社会全体承担此一损害，这点就与福利国家的思想相结合，然而，无过失责任有可能造成责任过重，也让赔偿责任人可以预测赔偿的金额，因而无过失责任通常配合最高赔偿额的限制。在考虑加害人和行为人损害承担能力的差异下，现代社会的无过失责任类型也渐渐增加。 （四）物权法的特征 物权是对物的权利，如果当事人可以依其需要创设物权，又不影响交易安全，应该是最符合经济效率的法制，然而，在欧陆法传统物权法定原则[28]下，实在难以满足社会对不同种类物权的需求，因而，立法和司法实务上即增加物权种类，司法实务上也承认不限于典型物权才具有物权效力。另外，考量社会整体的利益，尤其是基于外部成本的考量，物权受限制程度也渐渐增加。 1. 物权种类的增加 物权法是规范财货归属秩序的法律，物权则是直接支配特定物而享有其利益的权利，早期社会都是采物权自由原则，也就是承认当事人自由创设物权的内容，随者法制的演变，欧陆一方面在推翻封建制度后急于消灭封建制度下的物权制度，另一方面也为了保护交易的安全，欧陆法就发展出物权法定原则，与英美法的物权自由原则相对立。 在物权法定原则下，当事人只能创设法律明文规定的物权，即限制了当事人依交易需要、并因应时代进步而创设物权的空间，如此，会减少交易的发生，影响社会经济。[29] 为了符合交易需要、并因应时代进步新型物权的需求，立法和司法实务上即陆续增加物权的种类。 2. 不限于典型物权才具有物权效力 并没有必要在保护交易安全的必要限度以外剥夺真正权利，是二十八年院字第一九一九号明示的法理，释字第三四九号也强调，债权在第三人明知或可得而知的前提下，并非不对其发生效力。所谓对第三人发生效力，基本上就是物权的特征，也可以称为物权的效力。虽然物权法定原则具有保护交易安全的功能，然而，因为在创设典型（法定）以外物权的当事人，如履行了某种公示的手段，可以让第三人明知或可得而知，则因已足以保护交易安全，实应承认此典型物权以外的物权具有对抗第三人的效力，坚持此种权利仅能在当事人间主张，即已超过保护交易安全的必要范围以外剥夺真正的权利，而违反院字第一九一九号明示的法理。 释字第三四九号所称可以对第三人发生效力的债权，其实是本质上的物权，可以称为事实上物权，因为不具备法定物权公示的要件，而被归类为债权，既具有对抗第三人的效力，即是物权效力，因此，即使坚持物权法定原则，也不限于典型物权才具有物权效力。就此点而言，就和美国法的物权自由原则没有太大区别。 3. 物权受限制程度增加[30] 物权法是规范财货归属秩序的法律，扮演着提供生产诱因的功能，不同社会型态扮演的诱因的不同，因此，权利的内容亦有随着社会经济环境而转变的必要。早期社会生活尚未富裕时，国民追求财富的增加不遗余力，对于生活环境品质的要求并不高，也因社会上大多数人都处于物质匮乏的状态，因此贫富悬殊的情形并不显著，但国民生活水准随着经济发展而提高，因此对于生活环境品质的要求也提高，而社会累积巨大的财富后，也出现贫富悬殊的现象，富者就其物权的行使，往往直接影响贫者的生活，有时也不符合社会整体的利益，为了使生活环境品质提高，也为了使富者就其权利的行使不致影响贫者的生计，更为了社会整体的利益，因此，不得不对物权的内容时作修正，以符合社会现阶段所需要。 为了使生活环境品质提升，以享受安宁、干净、舒适的居住环境，因此，不得不就人们的经济活动为适度管制，使家居生活不受工厂和商业活动的干扰，所以有土地使用分区管制、房屋使用管制、建筑管理；为了保护文化资产，所以也有文化资产保存法限制古迹的使用、改建；为了保持环境的清洁，所以有环境保护法规；为了使社会上经济弱势国民也能有基本的生存凭借，因此，法律也特别加以保护，也影响和其为经济活动相对人的利益。在在均显示物权受限制的程度增加，印证了社会利益决定个人拥有何种权利的权利社会化思想。[31] （五）亲属法的特征 现代亲属法在重视个人独立自主、和男女平等的思潮下，具有男女平权、亲权式微和家长权式微的特征，因为这部份并非本文论述的重点，以下仅简单说明。 1. 男女平权 早期社会需要体力劳动从事生产和捍卫族群，体能占优势的男人自然取得支配的力量，在工业革命后，对家庭和社会的贡献，已渐渐不存在男女的区别，因此，从宪法揭示的男女平等原则，进而落实到亲属法的夫妻财产、住所选定、子女监护等事项，展现男女平权的特征。 2. 亲权式微 早期社会重视伦理，现代社会重视每个人的人格才能发展，而且，现代社会将青少年视为整体社会的资产，国家社会也负教养的责任，父母的亲权即受到相当的限制，与其称为亲权，不如称为亲义务。 3. 家长权式微 早期社会重视家庭，因为家庭在当时是生产的基本单位，家长享有重大的权限，然而随着小家庭盛行，重视个人人格发展，家中实质未必有长，即使有，家长的权限也大为式微。 （六）继承法的特征 继承法称为身份财产法，除了继承是与身份有关，其实继承法应是财产法的范围，现代继承法是针对人死后财产的归属而为的规范，因为这部份也并非本文论述的重点，以下也仅简单说明。 1. 财产继承 早期社会有继承社会地位的制度，如王位、爵位继承等身份继承、现代民法的继承，只有财产继承，而无身份继承。 2. 平等继承 早期社会重视宗祀的延续，有长子继承、男子继承、螟蛉子继承、养子继承地位次于亲生子等制度，然而现代继承法，则是不论长幼、男女、亲生与否，都赋予相同的继承权。 叁、民法的基础理论体系 民法是规范人民一般社会生活的法律，因此就人民的人格、人和人的关系、人和财产的关系都包括在内，因而民法包括财产法、人格权法和身份法三大体系，现代民法财产法的重要性较为显著，因此，以下特别就财产法的三大体系加以说明，并特别分析无因管理和不当得利的功能与法制的地位。 一、财产法、人格权法和身份法三大体系 民法既然是以人民一般社会生活为规范对象，自然必须包括人民本身、人民与人民、及人民与物的关系，人身有关权利是人格权法规范的范围，人民与物的关系原则上是物权法的规范范围，人民与人民之间的关系，如果是不牵涉身份关系是契约法和侵权行为法的范围，如果是身份关系，则是身份法的范围。 当然以上只是概括的分法，也非一成不变，例如有关人格权的保护，也可以视为侵权行为法的规定，而继承法的规定，纯粹是财产继承，仅是以身份关系为连结，也可以将它归类在物权（财产）法的范围。虽然如此，一般仍将财产法、人格权法和身份法视为民法的三大体系。 二、财产法的三大体系 财产法规范财货的归属和移转的秩序，规范财货归属秩序的法律是物权法，规范财货移转秩序的法律是债法，因此，一般通称债法和物权法为财产法的两大体系。物权是对物的权利，具有共通的原则；债法方面，根据发生的原因又可区分为契约、侵权行为，不当得利，无因管理，而债法既是规范财货移转秩序的法律，自然必须将财货移转的可能类型全部加以规范，财货移转的情形可以分为自愿和非自愿的情形，四者加起来应该将自愿和非自愿移转的情形包括在内。为了减少纠纷解决的成本，在规范功能完备的前提下，使法律规范简化、避免迭床架屋徒增解释适用法律成本，应符合法律规范的目的，就此而言，四者关系最好是不要重复。规范重复的结果，将造成同时存在许多请求权以解决同一纠纷事实，将耗费许多成本在解释适用法律和诉讼程序上，在法律规范上应尽量避免。 自愿移转的情形是契约法所规范的范围，非自愿移转的情形是侵权行为法所规范，如果要避免规范上重复，这二者规范上有所不足之处，才是无因管理和不当得利规范的范围。因为自愿移转和非自愿移转两种情形加起来已包括全部移转的情形，已受契约法和侵权行为法所规范，因此，债的发生原因虽然有许多种，但是契约法、侵权行为法才是主要的两部份，不当得利、无因管理是比较次要，契约法、侵权行为本身规范有所有不足时，才须应用不当得利、无因管理。 无因管理是在调和不干涉他人事务和急公好义的精神，使管理人的行为阻却违法，又能请求偿还费用，以提供管理的诱因，如果在无因管理的情形，为了使管理人可以请求偿还费用，也可以将本人和管理人之间视为有契约关系，而以准契约加以解决，则未必有必要另设无因管理的规范，美国法基本上是采取此种规范方式。[32]所以，无因管理的功能是可以取代的，而且是补充的。 不当得利是规范无法律上原因的损益变动，如果损益变动有契约则依契约法解决，如果损益变动构成侵权行为则依侵权行为法加以解决，在契约法和侵权行为法可以妥当规范下，实在没有必要再应用不当得利制度，以免迭床架屋，浪费规范和诉讼的成本。所以，不当得利是补充的，民法的规范还有诚信原则作为最高指导原则，对于任何事项在现行民法无具体规范时，都可以援引诚信原则，就此而言，不当得利制度也是可以取代的，在美国法并没有将不当得利作为一个独立的法体系，就是反映此一思维。 台湾民法典规范无因管理和不当得利只有寥寥数条，规范的精神基本上也是认为无因理和不当得利应该是居于补充的功能，因此，债法主要规范功能是在契约法和侵权行为法。契约法是规范财货自愿移转，采契约自由，鼓励财货自由移转，侵权行为法是规范财货非自愿移转，采课予损害赔偿责任，以制裁侵权行为，二者规范精神并不相同，可以分别独立加以规范。 契约法和侵权行为法加上物权法，规范了财货归属秩序和财货移转秩序，包含了财货生产、分配和消费，构成完整的财产法范围，因此，是财产法的三大体系。 三、无因管理和不当得利的功能与法制的地位 不当得利如为补充功能则在契约法可以解决的情形下并无须不当得利的必要，因此，给付[33]的不当得利似乎无存在的必要，因为契约法在契约不成立、无效、得撤销、契约解除、终止，都可以妥善地规范当事人的法律关系。先契约义务和缔约过失事实上即解决了契约不成立和无效、得撤销的回复原状的问题，契约解除和终止的回复原状，契约已有妥善规范，在契约法可以妥善解决的情形下，在架构给付不当得利，显然迭床架屋，而将民法第一一三条视为具文显然必须以承认给付不当得利存在的前提，民法第一一三条如果不是具文，则给付的不当得利可能即无存在的必要。 在非给付的不当得利的情形，是契约法和侵权行为法所无法妥善规范的类型，有存在的价值，但是用来补充契约法和侵权行为法的不足。无因管理如视为准契约则无独立规范的必要，即使不视为准契约，也仅具补充性质。无因管理和不当得利既然居于补充性质，规范上就是居于次要地位，因此，无因管理和不当得利的规范体系的架构应相当节制，不要与契约和侵权行为相重迭。 |
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