内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。

关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告
 
一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。
法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。[1]对此，有人支持，有人反对。[2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。
 
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。
戏谑行为（per jocum  scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”[6]，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
（二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5．戏谑行为系无效行为。无效指的是法律对其的评价，是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲，戏谑行为至少满足了行为人一定的需要，比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同，没有直接排除戏谑行为的法律效果，[9]但是他们对真意保留强制有效的同时，都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下，给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定：“相对人已知或可知表意人真意时，该意思表示无效。”从这个角度说，这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大，因为但书对真意保留例外的规定，其实就是对戏谑行为的承认。
 
三、戏谑行为的构成
我们认为，戏谑行为的构成须具备以下要件：
（一）行为人的目的意思能够为受领人识破
行为人的目的意思能够为受领人识破，即行为人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础，是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机，单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思，才能发生法律关系之设立、变更和消灭，发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。
戏谑行为的目的意思，主要做性质上分析，即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点，就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌），动机所影响的表达也千差万别，但是行为人表达之目的意思却只有“被受领人识破”，或者说是不被受领人误解真意。虽然戏谑行为是非诚意表示，但是这里“非诚意”是表意人希望相对人所认识到其内心建立在善良之上的缺乏法效之意愿。简言之，戏谑行为人预见相对人并不认为他有缔结法效的意图。戏谑行为与真意保留的区别，就在于缺乏欺骗意图（Taeuschungsabsicht），至多只是想作弄（捉弄）相对人。[10]在英语中善意的谎言被称为white lie——苍白的谎言，这种谎言在宗教中是被上帝所原谅的。苍白的谎言没有说服力并可以被随时识破，所以与其说戏谑行为人欺骗受领人，倒不如说是开了一种玩笑，这是因为与其说是谎言，倒不如说是一种语言上的修辞手法——类似于夸张。正是由于戏谑行为人目的意思的善意，使得戏谑行为成为脱离真意保留的天梯，表意人从而得到法律上的豁免——归于无效。
戏谑行为人目的意思的善意可以从动机善意上进行考察。动机是推动一个人进行活动的内部动力，它指引、激励着个体的活动。在心理学中，动机是人活动产生目的之前的存在：“当动机转化成目的之后，人才能使自己活动得到满足。”[11]动机产生目的意思，目的意思的善意性必然要求动机的善意性，反过来说，只有善意动机才能产生善意目的。虽然法律不把动机作为意思表示因素，这主要是出于法律是实践性的，而动机完全是心理成分，很难进行客观考虑。正如拉伦兹所言，每个人都必须原则上承担其期待不能成为现实的风险，承担其对于有关重要情形想法不符合现实的风险。[12]法官在判断一个行为是否为戏谑行为时，会结合表面的目的意思以及其他相关因素（比如动机）来考虑。例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。值得一提的是，目的意思产生的表示意识是目的意思的自然延伸，在要素构成中被目的意思所涵盖。没有表示意识也有可能产生相应的法律后果，在特定场合有可能产生法效。如1991年德国最高法院的一项判例指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成为意思表示，而受领人亦实际如此理解时，即使欠缺表示意识，该意思表示依然能够成立”。虽然表意人没有特定目的意思，但是如果他的行为在特定场合下已经造成了一个可以信赖的事实，那么表意人需对受领人形成的信赖利益损害予以赔偿。有人认为，缺乏表示目的之表意人承担的是无过错责任。[13]这是错误的。因为正是由于表意人没有尽到“应该注意的谨慎”，才使受领人基于此产生了信赖。换句话说，正是诚信原则和交易习惯迫使表意人对自己的过失负责，从而使受领人对这些外形上成立但实质缺乏目的意思的法律行为产生了信赖。如果表意人没有过失，比如戏谑行为人尽到了合理的谨慎，那么该意思表示将不会产生法效，也就不会产生相对的信赖利益。信赖是以对方责任作为基础的，从这个意义讲，是一种过错责任。（二）行为人的行为不具有效果意思
行为人的行为不具有效果意思，也就是其行为不受表示行为效果约束。效果意思是行为人追求法律效果产生的意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。[14]缺少效果意思的意思表示应该是无效的，至少是有瑕疵的。《德国民法典》第133条规定，在解释意思表示时，应该探求当事人的真实意思，而不拘泥于意思表示的词语。这里所说的“真实意思”就是效果意思。但是，在社会本位下，为了维护交易安全和效率，法律会在特定环境下给予善意相对人信赖利益保护。虽然这样做有时会违背私法主体所追求的真实内心意愿，但是法律本身却不是目的，评价的天平会倾向于“法律自以为合理的制度形式”[15]。所以，《德国民法典》第157条又规定，解释合同，应遵循诚实信用原则，并考虑交易习惯。从中我们可以这样理解，法律程序和规范是社会工具而不是私法个体工具。从这个意义上讲，在效果意思有瑕疵的情形下，就会与法律评价产生了矛盾。解决这个矛盾有三个方面：首先，法律肯定通过真实效果意思表达而形成的法律行为，而正是通过这种真实的效果意思表示才使自己受到了约束，因此“意思表示作为某种有法律效力的行为，与一项法律或者判决并没有不同”；[16]其次，在效果意思模糊时，因为我们不能断言表意人就一定没有效果意思，所以遵循“与其无效不如使其有效”的法谚肯定其效力，这也符合交易安全的习惯，比如《德国民法典》第180条关于单方法律行为代理的规定，同时，赋予选择权进行平衡和补充；最后，在戏谑行为中，由于表意人没有效果意思，而且根据理性人常识也不会产生法律所要保护的信赖利益，所以缺乏效果意思的行为会被归于无效。[17]可见，效果意思是戏谑行为区分于意思表示错误之分水岭。在罗马法中，意思表示错误被称为“意思瑕疵”[18]，类似于物有瑕疵，物有瑕疵不能否认物之存在，意思表示错误亦不可否认意思之成立。[19]表示错误是可以修正的，故法律给予表示人以撤销权，这是因为，表示人在意思表示的时候有成立法律行为的意思存在。根据法谚“与其无效，不如使其有效”，对表示错误给予修正，法律赋予表意人以撤销权。然而在戏谑行为中，表意人根本没有形成法效之意愿，若法律非要成就其为法律行为，那就会产生法官为当事人创立合同的局面，这样做是对私法自治的亵渎。比如，A与B要缔结关于收购大米的合同，由于口误，A将100吨大米说成100万吨，那么由于表示错误，法律给予A撤销权，因为他有效果意思，符合A本身缔结合同的意愿。但是如果A并不是要订立合同，而是开玩笑地对B表示，如果你要100万吨大米，就卖给你，由于A根本就没有效果意思在里面，这就是一个典型的戏谑行为，法律就给予无效的评价。值得说明的是，判断是否有效果意思，需要结合当时的语境和场合，而且当事人身份乃至日常语言习惯都会成为重要的评价因素。
（三）行为人的表示行为并不反映其真意
表示行为是指行为人将内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。[20]这种表现方式可以是作为或不作为，举手投足或者特定场合下的沉默都可以成为表示行为。但是这种行为须有意思左右，而不是反射行动，所以如果身体的动作，非依自身的意思决定，自非意思表示。[21]
表示行为作为对外唯一的宣誓行为，在意思表示构成中可谓是一枝独秀。不管是“表示主义”[22]所坚持的把这种对外表示当作构成意思表示的唯一要素；还是“意思主义”[23]所强调的表示意识；或者晚近时候的“折衷主义”[24]所提倡的“致力于公平的均衡”，无不把表示行为作为意思表示的核心构成要素。对于戏谑行为来说，缺少目的意思的表示行为不是戏谑行为。因为，不管戏谑行为人用何种方式进行表达，其根本目的就是使受领人产生不相信为“真意”的效果。可见，虽然戏谑行为没有承载任何效果意思，但是其目的意思还是比较明显的——即预期自己的行为可以使受领人认识到此非真意。所以没有表示意识的行为不能构成戏谑行为。正如萨维尼所言，因为意思是内心的，所以我们才需要借助一个信号使第三人能看到，显示意思所使用的信号就是表示。就其本质而言，“表示主义”和“意思主义”的分歧就是如何去评价表示行为。同样，各国对戏谑行为不同立法的根本区别也在于此。
有些学者认为所有的意思表示都是一种社会行为，是一种效力宣誓，否认内在意思作为要件衡量要素。[25]我们认为是值得商榷的。如果按照此中逻辑，那么在戏谑行为中，为对方所认知的情况下，如果法律依然强制其有效，那么这不仅否认了表意人的真实意思，而且也会否认私法的本质精神。正如霍姆斯所说“法律是经验而不是逻辑”。对于戏谑行为来说，表示行为并不是反映真意的表示，这是因为戏谑行为的表意人是缺乏真意的，这种缺乏并不是掩盖真意，而是没有产生法效真意。所以戏谑行为中表示行为承担着不被受领人误解的功能，此为其最大特点。相反，在真意保留中，表示行为所要对外表达的是被掩藏的“真意”，大多数情形下表意人做出真意保留表示是为了欺骗相对人，并使之相信其表示的就是真意，所以，行为人对相对人的欺骗是积极追求的。然而从内心意思上看，戏谑行为人做出缺乏真意的表示是善意的，并且期待相对人随时会识破，所以行为人对相对人被欺骗是排斥的。故戏谑行为人的表示行为不管采取什么形式，都必须完全避免相对人误认为真。如果戏谑行为被受领人误以为真，戏谑行为人必须及时予以说明，否则法律就会倾向于对善意相对人的保护——即发生和真意保留相同的效果。[26]
（四）行为人的表示行为不超过自己应负的谨慎义务
构成戏谑行为，行为人的表示行为必须不得超过自己应负的谨慎义务。这是因为，法律否认戏谑行为的法律效果，虽然保护了表意人的利益，但很可能会侵犯到相对人的信赖利益，所以，对戏谑行为应给予更为严格的标准。
戏谑行为人谨慎义务的具体内容是：
第一，场合的注意。当行为人身处按照诚信原则和交易习惯需要尽到足够谨慎义务的场合时，戏谑行为就不会得到法律的承认，而会被按照“表示主义”被强制有效。前述德国1991年的那项判例指出，表意人应具有民事交往的注意谨慎义务，他的表达根据诚信原则和交易习惯可以被理解成意思表示，而在受领人也实际如此理解时，意思表示成立。正如庞德所言，法律实现自行为、关系与环境而生的合理期望。[27]比如，在一个拍卖会，A试图与朋友开玩笑，随便高喊出超高的价格，结果法律责令其行为有效，虽然A事后可以主张行使撤销权，但是仍需对受领人赔偿信赖利益。这是因为，“个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡”。[28]私法给予戏谑行为以无效来保护意思表示之自由，同时也给予戏谑行为人相应谨慎义务去平衡这种自由。基于拍卖会这样一个特定的场所，根据诚信原则和交易习惯，理性人都应具备相应的谨慎义务。如果违反了这种应有谨慎，那么行为人就不能使其行为表达完成使相对人知晓为戏谑行为的功能。善意受领人在戏谑行为人未尽谨慎义务的情况下，对所谓戏谑行为缺乏认识，而受领人根据交易习惯和行为人外观表达，以理性人的思维去相信这样一个事实，那么他的信赖利益就是值得保护的。
第二，适度的注意。戏谑行为人出于善意的夸张、礼貌或者欺骗，表达时所渴望和期待的是受领人会随时识破真意，私法将以一个理性人认知水平去衡量戏谑行为人的表示行为。这种理性人的衡量水平就是私法上的“度”。如果戏谑行为超出了作为一个正常理性人的理解范围，那么受领人对这种行为所产生的后果就会与行为人预期的判断产生偏差，此时的法效就会变的微妙起来：要么，转化成真意保留；要么，转化成欺诈。正如梅迪库斯所言，谁知道并且愿意其意思表示应被他人作无保留解释，谁就必须承认其意思表示对自己产生效力。[29]适度的注意表现在具体表示行为上，有以下几种：（1）反复行为的谨慎义务。俗语道，三人成虎。如果戏谑行为反复地针对同一标的实施于相同受领人，那么相对人对此产生之信赖和戏谑行为人的可责性会逐渐升高，最后法律评价也会发生转化。（2）及时之注意。戏谑行为人一旦发现受领人有相信其行为时，应及时加以解释，否则，行为人善良本意将遭到怀疑。行为人及时说明的义务，应属于诚信的范畴。（3）习惯之注意。戏谑行为行使手段，必须与正常手段加以区别，比如，在经过剪辑娱乐节目中的夸口可以被认为是戏谑行为，但在现场直播新闻类节目中的夸口，就有可能增加受领人相信程度，可能会导致本意的迷失。又如，语言表达比书信更能使受领人相信这是一个戏谑行为。

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[1] 杨立新：《口头形式，不宜视作悬赏广告》，《检察日报》2007年8月9日“法治评论”版。
[2] 参见《检察日报》2007年9月5日“法治评论”版发表的三篇短文，作者分别是罗美、周玉文和苏亚江。
[3] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第275页。
[4] 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第447页。
[5] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第278页。
[6] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第379页。
[7] 参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第96条。
[8] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第485页。
[9] 日本等国立法将戏谑行为归于真意保留，一并给予规制。
[10] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第279页。
[11] 张述祖、沉德立：《基础心理学》，科学教育出版社1987年版，第191页。
[12] 【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第503页。
[13] 张晓东：《论意思表示的构建》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第4期，2006年8月。
[14]  王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。
[15] 【美】艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第33页。
[16] 【德】拉伦兹：《德国民法原理（总则）》，法律出版社2003年版，第301页。
[17] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第451页。
[18] 【意】彼得罗、彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第69页。
[19] 高在敏：《意思表示真实的法哲学价值》，载《法学评论》2002年第3期。
[20] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第169页。
[21] 黄立：《民法总则》，元照出版社2005年版，第232页。
[22] 该说主要从保护第三人的信赖和交易安全的角度去设计法律的。任何表达行为都会含有相应的外观意思，因此都会产生对相对人的信赖问题。
[23] 该说认为“一切脱离意思表示自由主义的态度都是贬低法律行为的价值的”（恩那彻鲁斯《法律行为论》，1889年版），此说完全是建立在表意人的内心意思之上，强调意思的真实性。
[24] 该说是以意思表示为主或以表示主义为主，兼顾其他，体现了一定程度上的公平。
[25] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第232页。
[26]【德】拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第497页。
[27] 【美】本杰明·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第57页。
[28] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第564页。
[29] 【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第444页。