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| 再论期货交易所的法律性质 | |||||
作者：佚名 论文来源：本站原创 点击数： 更新时间：2008-11-9  |
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关键字：期货交易所、企业法人、社会团体法人、营利性、非营利性 期货市场作为世界公认的最具经济增长潜力的投融资市场之一，在中国的发展几经波折。今天，中国以世贸组织成员国的身份接受世界经济一体化的洗礼时，有必要对期货市场在新的历史条件下的新发展进行重新定位和思考，其中尤以作为期货市场核心和枢纽的期货交易所为重。早在三年前，正值期货市场的低靡时期，笔者曾以“期货交易所的法律监管”为题撰文研究，提出自己的观点；三年后，尽管期货市场的发展出现了喜人形势，但似乎当年困扰实务界和理论界的问题仍未得到解决，尤其体现在对期货交易所法律性质、法律地位乃至担保职责的履行等问题的争论依旧是方兴未艾。笔者认为，科学的界定期货交易所的法律地位、建立严谨高效的期货交易所组织运行机制，构建一个能够为期货交易提供优质服务和安全保障的交易场所直接关系到期货市场的生存和发展；鉴于目前我国尚未制定统一的《期货法》，因此，结合1999年6月颁布至今仍发生法律效力的《期货交易管理暂行条例》和2002年5月刚刚颁布的《期货交易所管理办法》的规定，再次讨论一下期货交易所的法律性质等问题，希望能够对于未来的期货立法有所裨益。 一、我国法律对期货交易所法律性质的模糊界定 期货交易所作为专门进行标准化期货合约买卖的场所，在现代市场经济条件下，是一种具有高度系统性和严密性、高度组织化和规范化的，以“公平、公正、公开”为原则的为期货交易提供服务的经济组织，各国法律普遍赋予期货交易所这一经济组织以独立法人地位，我国亦不例外。这一点无论是在1999年8月1日颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《旧办法》），还是在2002年5月颁布的《期货交易所管理办法》（以下简称《新办法》）中都得到确认[2]；即使《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）没有直接规定期货交易所的法人资格，但在其第9条2款中规定“总经理为期货交易所的法定代表人”，也可间接的反映出期货交易所是具有法人地位的，因为一般认为，“法定代表人”的称谓仅用于与法人资格相联系。因此就期货交易所的法人性并无可争议，也无须讨论，只是在未来的《期货法》的制定中，应该更直接而不是间接地确立这一地位。 但对于期货交易所属于我国民法规定的法人类型中的哪一种，则一直模糊不清。而这个问题之所以有讨论的必要，是因为根据我国法律的规定，不同类型的法人在其设立目的进而在其权利能力与行为能力的界定上是有所区别的，例如企业法人是以营利为目的的，因此它具有与营利性相关的权利能力与行为能力，而机关法人则以管理国家、社会公共事务为目的，具有与该目的相适应的一切权利能力与行为能力。那么，期货交易所是属于何种法人类型，或者说具备何种法律性质呢？ 1986年颁布的《民法通则》从是否具有营利性目的的角度，将法人区分为企业法人和机关、事业单位及社会团体法人，分别在第三章的第二节和第三节加以规定，而从日前《〈民法典〉修订草案》（以下简称《草案》）来看，也主要沿用上述分类[3].因此我们可以概括的说，以营利为目的的法人为企业法人，非以营利为目的的法人可能为机关法人、事业单位法人或社会团体法人。其中，以“营利为目的”或者“营利性”包含了两层含义，其一是指企业法人直接从事商品生产经营活动，独立核算、自负盈亏、以自己的收入抵补支出，并对其经营行为负责；其二是指，法人以其出资经营某项事业所获得的利益，以分配给其社员为最终目的[4].以此反观期货交易所的法律性质，根据《条例》第7条的规定，“期货交易所不以营利为目的，按照其章程实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担法律责任”，同时在18条规定，“期货交易所的所得收益应当按照国家规定管理和使用，不得分配给会员，不得挪作它用”，明确排除了期货交易所的企业法人属性。事实上，依《条例》或《办法》对期货交易的所组织形式规定为会员制而言，其非企业法人的性质亦可了然，因为没有企业法人会采取会员制作为其组织形式。 但就非企业法人的诸多法人类型而言，期货交易所显然不是机关法人，因为根据我国民法对“机关法人”的理解，乃是指依一定时期国家行政机构设置体系而定的，依法享有国家赋予的行政权力的单位[5].尽管期货交易所作为期货交易的组织者和微观监管者，依法行使法律赋予的对期货交易的监督管理权，并对维护期货市场秩序和广大投资者利益负有责任，与行政机关管理公共事务的行政职责颇有相似之处，但笔者认为，姑且不论国家行政机构设置体系中并无期货交易所这样的机构设置，即便就其行使的监管权而言，也并非来源于行政权力，而是期货投资者为满足各自投资利益的需要，授权期货交易所行使维护市场竞争秩序、保护投资者投资利益的权利。从期货交易所的历史沿革来看，期货交易所最早是由谷物商人为交易便捷自发组织成立的，并按照商人自治的惯例进行管理，是民商事领域典型的“私人自治力量”。期货交易所的监管权其实就是交易所会员或投资者为获得公正、平等的投资机会、规避市场风险，而在彼此之间达成协议，授权期货交易所对期货市场进行管理的结果，而一旦期货交易所设立成功，它就作为一个独立民事主体对全体会员及投资者作出履行监管职责的承诺和保证。双方的权利义务就体现在由全体会员共同缔结的期货交易所的章程和规则当中。期货交易所任何怠于履行职责，使市场丧失公平和安全的行为，都构成对其组成成员的违约。至于在以后的发展中。期货交易所所具有的这种自律职能取得了政府对期货市场存在和发展的信任，并以赋予其对期货交易的独占权的形式，进一步苛以期货交易所自律的义务，以此达到借助期货市场核心机构监管期货市场，维护社会经济秩序和公共利益的目的。则并不能从根本上改变期货交易所的民（商）事主体的法律地位，也并不防碍其作为民商事主体对其自身监管职权的行使，相反这正体现了现代民商事立法的社会本位倾向。而从《条例》和《办法》的规定中，我们也可以看到，“期货交易所的注册资本划分为等额的会员资格费，由会员出资认缴；期货交易所的权益由会员共同享有”，是一个“按照其章程实行自律性管理的法人”，这样，就以其资本来源以及存续目的的私人性排除了期货交易所机关法人的法律性质。 如此，则期货交易所可能为事业单位法人吗？期货业界的人士，或者期货交易所的工作人员多持这样的认识。因而需要对事业单位法人做一个分析。事业单位作为我国的专有术语，一般是指从事非营利性的、社会各项公益事业的组织[6].1998年10月25日国务院颁发的《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定，“本法所称事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位具备法人条件的，经国务院机构编制管理机关和县级以上地方各级机构编制管理机关登记后具有法人资格[7].根据这种学理认识及法律规定，我们可以得出事业单位法人所应具备的条件，必须是为了公益事业的目的，在资金来源上是国家注资，从事特定性行业、在法定主管机构登记的社会服务组织。而从前面我们对期货交易所有关规定的零散介绍可以看出，期货交易所虽规定不得具有营利性目的，但也并不以公益事业为其成立目的，在资金来源上依赖于会员会费的缴纳以及投资人的交易手续费，更不属于事业单位所应从事的行业。因此将期货交易认定为事业单位法人，于法无据、于理则不通。 既然期货交易所无法成为以上三种之一，而《民法通则》又只列举了四种法人类型，那么唯一的可能就是期货交易所的法律性质为社会团体法人。何谓社会团体法人？根据1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记条例》第2条规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，并且该条例第4条2款，明确规定社会团体法人“不得从事营利性活动”。这与《条例》及《办法》中对期货交易所的成立目及相关法律规定已极为相近；而《社会团体登记条例》第10条进一步规定，社会团体法人应采取会员制的组织方式，同时第29条规定“社会团体的经费，以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配”，使得期货交易所为社会团体法人的法律属性得到有力支持。 不仅如此，2000年12月8日颁布的最高人民法院《关于适用担保法的若干意见》（以下简称《意见》）的出台使得将期货交易所的法律性质定位为社会团体法人更加顺畅自然。原因在于如果没有《意见》的出台，那么期货交易所“保证期货合约的履行”[8]的法定职责就无法在“社会团体法人”的属性框架内实现。因为根据1995年10月1日实施的《担保法》第8条、第9条的规定，“国家机关不得为保证人”、“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。而按照法的效力层次的一般法学原理和《立法法》[9]的规定，作为国务院制定的行政法规的《条例》，其内容是不能与全国人大常委会制定的法律-《担保法》的规定相违背的，也就是说，如果《担保法》对社会团体法人的“保证人”资格做出禁止性规定，而期货交易所又是社会团体法人，那么《条例》就不能作出允许期货交易所成为担保人的规定；如果《条例》规定了期货交易所“保证期货合约履行”的保证职责，那么前提应该是期货交易所不是社会团体法人、或者事业单位法人、或者机关法人；社会团体法人的法律属性与“保证期货合约履行”的保证职责是无法并存于“期货交易所”一身的。但是《意见》的出台改变了这种对立的局面，根据《意见》第16条的规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应该认定为有效”。也就是说，《意见》将社会团体法人的保证人资格进行了区分，对于从事公益事业的社会团体法人，严格遵照《担保法》的立法意图，规定不具有保证人资格，所签定的担保合同无效[10] ；而对于非以公益为目的的从事经营活动的社会团体法人所签定的保证合同或承担的保证责任则可以认定为有效。此项规定无疑使期货交易所这一“非以营利为目的”却“从事经营活动”的经济组织合法地同时拥有了社会团体法人的身份和保证合约履行的职责，从而使得期货交易所的社会团体法人性质笃定无疑。 [NextPage] 但是，不知有意无意，还是万事俱备、尚欠东风。根据《社会团体登记管理条例》第6条的规定“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体的登记管理机关（以下简称登记管理机关）”。按照我国法律对登记制度采用“要件主义[11]” 的理解，期货交易所若成为社会团体法人，必须按照该条例的规定，向所在地的民政部门申请设立登记，否则将无法取得社会团体法人的资格。而就在这样一个关键性的程序问题上，期货交易所并没有像一个真正的社会团体法人那样，到民政部门注册登记，而是在其章程中，明确标注：“是经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）审批，在国家工商行政管理局登记注册的期货交易所[12]”。而这一点，恰好与具有营利性的企业法人相同。于是，期货交易所的社会团体法人性质再一次受到质疑-能够将期货交易所的法律性质拨开重重迷雾，有赖于各项法律法规的彼此协调、相互衔接、不断完善；而事实即将清晰，为什么要在一个程序性的问题上做出如此的安排？难道是立法者对期货交易所法律性质的认识上的存心保留？ 二、国外实践中的新探索 对于期货交易所的法律性质或法人类型问题，由于国外法律并无我国法律对法人类型的划分，因此只集中在对期货交易所法人的营利性与否问题的探讨；有鉴于法人的组织形式与营利性有密切联系，因此转化为对法人组织形式-实行会员制或者是公司制的问题做出规定。也就是说，期货交易所如果采用的是公司制的形式，即为营利性法人；如果采用会员制形式，则为非营利性法人。从实践中看，在20世纪90年代以前的150年中，除少数几个国家或地区的法律允许公司制交易所存在外，大多数交易所采用的是会员制的组织形式；而自1993年瑞典的斯德哥尔摩交易所（OM）实行了股份化后，全球即掀起了一股交易所“合并上市”的浪潮[13]，甚至芝加哥期货交易所也于2001年迈出了改革的第一步，结束了其作为一个特许经营实体150多年的非营利史，而逐步转化为独立的营利性实体，原会员成为独立实体的股东。 形式的急剧变化，缘于日益激烈的市场竞争。正如一位美国学者所言“如果说电报、电话的出现宣布交易所的国内过剩，那么电子化与互联网的出现则宣告了交易所的全球过剩[14]”，一个不以营利为目的的交易所很难直面与一个受利益驱动而时刻保持追踪、应用国际领先技术，时刻在全球范围内提供一流服务的交易所竞争。因此，营利性是新经济、新环境下期货交易所的最佳选择。 而就法律制度设计而言，“营利性”（公司制）与“非营利性”（会员制）相比主要有三方面的优势：一是适应国际期货市场的快速发展。因为在非营利性的会员制交易所中，交易所的董事同时是交易所的会员，在处理交易所与会员的关系、或进行重大决策时，董事会常常为了平衡会员之间的利益，反复征求意见，不断做出让步，从而造成决策迟缓，错过有利时机。而公司制交易所则不存在上述矛盾。二是营利性交易所使会员与交易所所有权相分离，会员和董事会各司其责，有利于发挥会员和董事会各自的优势，增加了董事会决策的灵活性和时效性。三是营利性交易所不但不会削弱、反而会提高市场的公平、公正性。因为一旦将期货交易所改建为上市公司，它就要受到关于“上市公司”的诸多严格要求，既要面对公众，也要面对会员，如果行为不当，不仅会失去会员的支持，而且会失去公众的信任。因此期货交易所绝不敢轻易涉险。 OM所获得的巨大成功以及包括CBOT在内的其他采用公司制的营利性期货交易所的做法表明，只要交易所懂得如何有效的使用和分配盈利，就将有利于调动会员参与本交易所交易的积极性，提高市场的吸引力和凝聚力和增强市场的竞争能力，也就能使期货市场在激烈的竞争中继续稳步前进；而不考虑国际期货市场未来发展的、过于单一的“非营利性”规定，可能会限制期货交易所和期货市场的发展。 三、应该采取的行动。 如果考虑到国际期货市场上期货交易所的新转变，我国立法者对期货交易所法律性质所持有的态度，其矛盾性或模糊性似乎不难理解。首先，我国期货交易所最早建于1990年，比发达国家的期货交易所的建立晚了一个半世纪，因此借鉴国外做法将期货交易所定位为非营利性法人是必然的选择；其次，国外期货交易所公司制改建的时间，正值我国期货市场因为早期缺乏监管、各期货交易所和投资者盲目追求利润造成秩序混乱而进行治理整顿的时期，因此无论从经济发展的现实考虑、还是法律监管的价值趋向考虑，都不可能赋予期货交易所营利性的权利能力和行为能力；再次，尽管经过10年发展，但我国期货市场的成熟度与发达国家的相比仍旧有很大的差距，因此禁止期货交易所的营利性质及行为在市场不成熟、市场经济法律法规很不完备的情况下是一种最简洁的选择。然而，世界经济一体化的浪潮，根本不允许我国置国际期货市场大的发展趋势于不顾，“独善其身”；因此对于期货市场或者说期货交易所的立法者来说，要在营利性的“企业法人”和非营利性的“社会团体法人”之间对期货交易所的法律性质进行明确选择，也颇为不易，似乎模糊一点更好-由工商行政机关注册登记的社会团体法人。 但俗语说，名不正则言不顺。如若将期货交易所的法律性质这样定位，恐怕既破坏了法律的系统性与严谨性，也不利于期货交易所和期货市场的进一步发展。因此，笔者认为，期货市场作为市场经济发展到高级阶段的产物，是最能体现市场经济特点的，也最应该用市场的方式对其进行调节；将期货交易所定位为营利性的企业法人，在鼓励竞争的同时加强科学监督，才是规范和促进期货交易所发展的有力保障。 2002年颁布的新《办法》似乎有着这样的暗示：立法者要改变期货交易所的非营利性定位，将其塑造为具有营利性特征的企业法人。根据新《办法》第3条的规定，将旧《办法》“期货交易所是不以营利为目的的自律性管理的法人”中的“不以营利为目的”做了删除，据此，一些业内人士认为，这实际上是给期货交易所的公司制改造提供了法律空间[15].笔者并不赞同这样的观点，因为《办法》的规定是不能够与《条例》的规定相抵触的，既然立法者并没有修改《条例》中对期货交易所“非营利性”特征的规定，那么就不能对《办法》中的规定做与《条例》相反的理解或解释。但是，笔者希望可以将新《办法》的出台当做一个对期货交易所的法律性质进行重新思考和定位的契机，尽快修改和完善《条例》中的有关规定，从给期货交易所带来更好发展的角度，朝着最便于塑造期货交易所“公平、公开、公正”的市场管理者形象、维护健康市场秩序的方向尽早对期货交易所的法律地位进行明确定位。 [1] 林一，大连海事大学法学院讲师。 [2] 根据新《办法》第3条的规定“期货交易所指依照《期货交易管理暂行条例》和本办法规定条件设立的，履行《期货交易管理暂行条例》和本办法规定的职能，按照其章程实行自律性管理的法人”。 [3] 根据《草案》第50条，新增加了基金会、慈善机构的公益法人的规定。鉴于其财团法人的独特地位，具有与期货交易所作为社团法人的显著区别，不构成认识上的混淆，本文对此二者不进行比较分析。 [4] 参见《商法学》，覃有土主编，中国政法大学出版社，2002年9月，第72页。 [5] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社。2001年4月，第382-383页。 [6] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，2001年4月，第383页。 [7] 《事业单位登记管理暂行条例》，第5条1款。 [8] 根据《条例》及《办法》的规定，期货交易所的职责有“①提供期货交易的场所、设施及相关服务；②制定并实施期货交易所的业务规则；③设计期货合约、安排期货合约上市；④组织、监督期货交易、结算和交割；⑤制定并实施风险管理制度，控制市场风险；⑥保证期货合约的履行；⑦发布市场信息；⑧监管会员违法、违规行为；⑨监管指定交割仓库的期货业务；⑩中国证监会规定的其他职能”。 [9] 《立法法》79条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。 [10] 《意见》第3条“国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定，提供担保的，担保合同无效”。 [11] 参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制出版社，2001年4月，第401页。 [12] 引用《大连商品交易所的章程》第2条。上海期货交易所、郑州商品交易所同。 [13] 先后有赫尔辛基股票交易所（1995）、哥本哈根股票交易所（1996）、阿姆斯特丹股票交易所（1997）、澳大利亚股票交易所（1998）、巴黎股票交易所、多伦多股票交易所、伦敦股票交易所、纳斯达克市场、新加坡交易所和香港交易所等都已经加入这一行列-《期货日报》2002年6月19日 [14] 参见《业界关注期货交易所的法制创新》，吴坚、胡茂刚， 2002年6月18日。 [15] 参见《业界关注期货交易所的法制创新》，吴坚、胡茂刚， 2002年6月18日 |
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