【内容提要】就业歧视问题凸显出市场调节失灵与政府管制缺陷的两难境地，体现国家渗透市场理念的经济法恰好是以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机理。因此，运用经济法的这一机理来解决就业歧视问题无疑是一个很好的方案，建立起符合现代经济法本质要求的反就业歧视双向联动调节机制将成为解决就业歧视问题的理想制度选择。

　　【关键词】经济法 反就业歧视 市场调节失灵 政府管制缺陷 制度选择

　　[Abstract]The discrimination problem highlights a dilemmatic situation between the malfunction of the market regulation and the flaw of the government control. The economic law, which manifests the idea of country's permeating into the market, exactly regards the interaction structure of the market and government as the usual way to analyze and settle the social economic problem. Therefore, solving the discrimination problem with the analysis way of the economic law is doubtless a very good plan, the establishment of the bidirectional linkage adjustment mechanism of the counter-discrimination, which conforms to the essence of the modern economic-law, will become the ideal choice to solve the discrimination problem.

　　[Key words]The Economic Law；Anti-discrimination of Employment；The Malfunction of The Market Regulation；The Flaw of The Government Control；Choice of Mechanism

　　就业歧视①作为一个严重的社会经济问题，极大地损害了平等就业的公平价值理念，不利于社会的文明进步。而正如日本学者金泽良雄所指出，“经济法从本质上说，是适应经济（社会）调节要求的经济法律制度。”作为解决社会经济领域问题的经济法理应对就业歧视问题给予应有的关注，本文主要从经济法的视角，揭示就业歧视的形成机理与经济法的产生和发展在原理上的一致性，并运用现代经济法的“市场与政府”互动调整机理来对经济法的反就业歧视机理进行合理地制度选择。

一、经济法的反就业歧视机理

　　作为新兴法律事物的经济法，正是伴随国家对社会经济生活适度干预而形成的法律部门。体现国家渗透市场理念的经济法自其诞生之日起，便与国家和市场有着天然的亲缘关系。经济法也正是基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择。[1]而社会歧视现象尤其是劳动力市场就业歧视问题也正体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与反歧视原理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：

　　（一）就业歧视体现了市场调节失灵

　　市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事该行为,这就是理性;相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果,其将排斥和放弃该行为,这同样也是基于理性的结果。应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生一定的非效益性，即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体）会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足,主要体现在:

　　1、市场对被歧视者的无效率是无能为力的。我们都知道,市场主体是否会采取歧视行为,完全取决于歧视是否给其带来高收益,当歧视行为产生正效率,主体必将会采取歧视行为,现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明,可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的,当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说,那必定是无效率的,这一点也是毋庸置疑的,因为没有人会乐衷于遭受歧视,并以此为快乐。然而,对于被歧视者的无效率,市场是无能为力的,而且在市场的自发调节下,这种无效率状态将会更加恶化。

　　2、歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家,一些传统文化观念和意识根深蒂固,如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向,而且随着时间的长期积累,会演化成一种歧视文化和心理,这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的,即使是可以改变的,我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2],这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，这种困惑的最直接体现便是人们对市场调节手段的质疑和排斥。

　　3、市场调节无法对抗不合理的政策导向。在我国，中央政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进入城市或城市之间人口流动规定了许多限制措施，而很多地方政府也为了从本地区利益出发，常常制定一些限制农村和外来劳动力的土政策，人为地制造城乡差别和就业歧视②，这些都非市场所能解决。

　　4、单纯的市场调节无法兼顾对公平正义价值的追求，不利于社会的稳定和和谐。现代各国市场经济实践证明，市场解决反就业歧视问题的出发点是在于对效率的考虑，通过成本和收益的分析来引导市场主体基于效率考量做出理性决策，但并不能考虑到对于公平正义这一人类永恒的情感和诉求的尊重。片面追求高效率，有可能会忽略对公平正义这一社会基本价值的兼顾，导致社会的不稳定和不和谐，进而影响社会的整体进步和发展。

　　（二）就业歧视体现了政府管制缺陷

　　由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于反歧视问题的解决能够在很大程度上起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿，换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障；第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用；第三，公权力的管制直接禁止歧视，除了免除被歧视者的负担之外，也能减少歧视者因为实施歧视所带给他的各种成本损失；第四，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然的优势性。

　　尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善性的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。其缺陷和不足主要体现在以下几个方面：

　　1、政府管制在某些情况下呈现出无效率性。有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体的评估值，恐怕所需信息成本是非常巨大的，因此我们将年龄大小这种单一、很快即可测定的特征作为雇用决定的基础可以使进行具体评估所需的信息成本问题得到解决，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。

　　2、体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。笔者认为，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止实施性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者[3]，最终导致消费者公共福利受损。

　　3、政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。在有的国家，为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群（如残疾人、妇女、年老失业人员等）。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人的就业机会，有违公平之嫌。

　　4、政府管制如不加以有效控制有浪费社会资源之弊端。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，这里的立法、执法、司法成本就是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规、并由专门的反就业歧视机构执行相关法律法规和国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是相当巨大的；这里的机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施的不能采用的损失，如果对政府的政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的；当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能也会带来社会成本的损失。

　　（三）反就业歧视符合经济法的理念、价值和原则

　　1、反就业歧视符合经济法的和谐理念

　　经济法的和谐本质就在于市场机制与政府机制的和谐。市场与政府（国家）是近现代商品社会经济发展的两大动力机制，共生于人类社会的生产、分配、交换和消费活动中。其中，市场是经济发展的原生机制，国家是维护社会生产得以正常进行的外生机制。经济法要做的就是在社会经济运行的系统中，使市场和国家机制各行其是，各尽所长，并在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，二者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体中相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现二者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展。反歧视也应当在市场调节和政府管制间做到和谐，两者相互配合、相互协作，在两者的动态运行过程中共同作用于反歧视的治理行动中。

　　2、反就业歧视符合经济法的公平效率价值取向

　　以社会为本位的经济法不仅要为市场提供各种竞争的价值评判标准，激发市场主体奋斗的积极性，使生产活动有效率的运行，从而推动社会进步和繁荣，而且还要力求符合公平、正义等价值标准，追求全体社会成员的平等和共同发展，从而保证社会的和谐、稳定和安全。寻求公平与效率的最佳结合点，使二者达到最优组合，是经济法在面对公平与效率之间的冲突时所适用的一项原则。

　　反歧视的市场调节是以效率为价值目标，而政府管制是以公平正义为最高价值取向，两者之间如何协调便成为反歧视调节机制的核心内容。笔者认为，要从根本上治理歧视，必须解决好公平与效率的关系问题，国家必须有所作为，通过制定符合我国实际的《反就业歧视法》或《公平就业法》等反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，在维护社会公平的基础上追求经济效率，比如说，美国的《公平报酬法》所确立的同工同酬原则，尽管这一原则维护了公平正义，但该项原则的实施结果却反而容易造成雇主为避免给付相同之薪资而故意不雇用女性受雇者的反效果[4]，也就是代表公平正义的同工同酬原则也会产生有违公平原则的结果，究其原因就在于在追求公平正义原则的同时忽略了对效率原则的兼顾，因此，制定符合中国实际的反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，才能有效化解歧视矛盾，维护被歧视群体的合法权益。

　　3、反就业歧视符合经济法的适度管制原则

　　现代经济法认为，市场经济的本质要求是自由交易和自由竞争。但由于市场自身的缺陷，现代市场经济又需要国家从社会整体利益出发对社会经济生活进行必要的组织和管理，国家权力介入社会经济生活已是一种难以逆转的趋势。但政府的管制不能代替市场的作用，更不能有碍于市场的本质要求，国家管制要讲求“适度性”原则，其适度性就体现在政府管制的深度、广度要以保证市场机制的有效调节为限。

　　反歧视也应当在双向互动的同时，做到管制适度。因此，我们必须从市场的不完善性与管制本身的缺陷和局限性来对公权力的介入加以考量，将其维持在必要的限度内。笔者认为，政府的有效管制必须考虑两个基本因素，即必要性和有效性，这两者既相互联系，又各有内涵。必要性主要解决的是需不需要公权力介入的问题，有效性则主要解决公权力介入的度和方式问题，但判断介入的有效性又往往是判断介入是否必要的一个重要前提。如果是属于市场自由竞争范畴的就业问题，就应当交给市场自己去解决，公权力不能轻易介入。只有当面对一个不可避免、市场无法解决的公平就业问题，涉及到对公平正义基本价值的取舍时，公权力才可以介入就业领域。但即使如此，其介入仍然应当进行充分的成本效用分析，并在此基础上采取适当的方法，保证它能够产生足够的效益，至少那些从公权力的介入中获得利益的人，其增加的利益必须足以补偿因此受到损失的人的利益，由此将公权力介入的成本和效益控制在一个合理的比例。

二、经济法视野下的反歧视制度选择：市场与政府的双向联动机制

　　（一）反就业歧视双向联动机制——一种经济法的思考

　　1、市场调节与政府管制的双向关系是经济法的永恒命题

　　经济法作为规范、调整社会经济关系的行为规则，是现代市场经济发展的产物。就世界而言，各国经济法的产生都是源自于对市场调节和政府管制关系的科学探索。在西方，为克服“市场调节失灵”，资本主义国家不得不放弃自由放任，以一种更为积极的态度对社会关系进行调整，即引入政府干预，制定了一系列法律法规，这就是西方经济法，它从一开始便被赋予了维护市场自由调节的使命以及规范和限制政府干预市场的权力；东方经济法则是在“国家管制失灵”的背景下，为实现对市场的权利让渡，减少不必要的行政干预而逐步形成的。

　　随着社会的发展，人们意识到单纯依靠市场调节或政府管制都无法实现经济秩序的良性循坏，两者的相互依存已成为世界共识。所以，经济法是基于社会公共利益的需要，把国家对社会经济的干预建立在尊重公民和法人权利上，一开始就具有人文关怀的倾向。“保护弱者、反对歧视”理应也应当得到经济法的关注。某种意义上说，反歧视本身就是经济法的应有使命。

　　2、双向联动调节机制是反就业歧视的最佳制度选择

　　通过上文分析，我们知道，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生一定的非效益性，即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体）会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。所以市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入成为必要，但是政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。面对市场调节和政府管制这两种路径的双重缺陷，我们该如何作为？笔者认为，单纯靠市场调节手段抑或政府管制手段都无法从根本上解决就业歧视这一严重的社会问题，这一点已为事实所证明，基于市场与政府间相互依存和相互作用这一经济法的永恒命题，我们应当采取市场与政府的双向联动调节机制，两者缺一不可、互为补充。

　　所谓反就业歧视双向联动调节机制是指将歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动，但市场调节机制存在固有的缺陷，这主要体现在以下两方面：就某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入，政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。我们所说的反就业歧视双向联动调节机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行着有效的调整并达到预期效果。

　　（二）构建我国反就业歧视双向联动调节机制的构想

　　1、建立就业歧视标准的双重审查机制

　　反歧视双向联动调节机制是将歧视问题交由市场与政府共同解决、在“市场调节←→政府管制”的“双向”运行中对歧视现象进行有效调整的新型制度。笔者认为，在确立就业歧视的认定标准时，这种“双向性”应当得到充分的体现：一方面要注重市场调节的效率标准，同时又要兼顾政府管制的公平标准，两者缺一不可。效率标准主要是从市场用工主体在录用雇工时的内在需要角度出发，即用工主体的用工条件是否基于岗位和工种的需要，用工条件与岗位、工种是否具有关联性，因为当被雇佣者不符合岗位与工种的内在需要时，对于雇主来说是低效率甚至是无效率的。同时，公平标准主要是从政府管制的出发点入手，国家应通过法律在当事人间的权利义务进行公平合理的分配来实现法律的公平正义价值，就业歧视从本质上说，是用工主体滥用用工权而损害劳动者的就业权，当就业权与用工自主权发生冲突时，政府应扮演“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护作为弱者的劳动者权益的原则，协调好双方的利益冲突，以实现社会公共利益的最大化。我们所要建立的反歧视双向联动调节机制在确立歧视的认定标准时，就应当坚持内在需要标准与社会公共利益标准相结合的双向标准，两者缺一不可。

　　2、设立反就业歧视的专门组织

　　鉴于反歧视双向联动调节机制“市场与政府”间的双向互动性，笔者建议我国应当专设一个介于市场与政府间的社会中间组织，在市场与政府之间发挥桥梁纽带作用：一方面向社会市场用工主体宣扬公平就业政策，劝戒雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用工主体调解不成，可以代表劳动者向法院提起诉讼。结合我国的国情，我们可以单独设立“劳动者公平就业保护协会”，赋予其以下职能：向各机关团体或民众提供有关就业歧视的咨询服务；参与有关行政部门对就业市场秩序的监督与检查；就有关劳动者公平就业问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；对于求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件进行协商、调解；运用歧视标准的双重审查机制对就业歧视的认定或消除歧视提出建议；就损害劳动者公平就业的行为，支持受损害的劳动者提起诉讼；对损害劳动者公平就业的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评；协助各企事业单位或有法人资格的雇主或社会团体订立公平的就业政策。同时，我国各级人民政府对劳动者公平就业保护协会履行职能应当予以支持。

　　3、应建立符合经济法诉讼程序要求的反就业歧视公益诉讼制度

　　经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭受破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和社会经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷，公民个人可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益，公民个人因对其无直接利害关系，其原告资格不予承认，对于遭受损害或损害之虞的社会公益之维护，法院大门对公民个人是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统（民事、行政）诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法[5]。

　　由于我国的劳动力市场长期以来实行的是劳动行政管理的单一运行机制,通过劳动行政主管机关全面行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能,严重忽视了市场和社会力量的作用,这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视市场力量作用的单轨运行机制反而使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之态势。因此，当行政机关或其它公共权力机构、公司、企业或其它组织及个人的违法行为或不行为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

注释与参考文献

　　①如无特别说明，本文所说的反歧视主要是指在我国目前最突出的、最具普遍性的就业歧视问题。

　　②如劳动部于1994年颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》对跨省招用农村劳动力进行了限制，此外，地方性法规政策中也有许多与户籍歧视相关的规定，如《广东省流动人员劳动就业管理条例》和《上海市单位使用外地劳动力管理规定》都对用人单位招用外地劳动力进行限制，《上海市外来人员综合保险暂行办法》对外来劳动力享受的社会保险待遇做出不用于本地劳动者的特殊规定。

　　[1]李昌麒.发展与创新：经济法的方法、路径与视域（上）——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2003，（3）：34.

　　[2]刘勇.市场、公权力与公平就业——解读波斯纳《法律的经济分析》之公平就业观[J].西南师范大学学报（人文社会科学版），2006，（3）：189.

　　[3]（美）波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：439—448.

　　[4]陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学，2006（5）：91.

　　[5]张明华.反歧视的经济法路径分析[J].政法论丛，2007，（3）：46.