内容提要：2005年10月27十届全国人大第十八次会议表决通过了修订后的《公司法》，并将于明年元月一日实施。与现行《公司法》相比，新法在多个方面做了修改，其中一个亮点就是对上市公司设立独立董事做出了规定。但是，独立董事制度的移植后如何与现有公司治理结构相协调并发挥作用，以及相关制度应当如何建立都面临诸多问题。

    关键词：新《公司法》  独立董事  公司治理 

    Researching TheSystem About Independent Director In China

    Abstract ：The 10th terms of the National People’s Congress vote through the amended corporation law on its 18th conference in Oct. 27 .2005 . Compared to the current law , the new corporation law revised in many place . Especially, the new law regulated that the listed company should set up the independent director. We may facet many problems when we carry out the new law . For example, the independent director how to call into play and how to compatible with the current administer structure of corporation ,and so on.

    keyword：New Corporation law   independent director  the administer structure of  corporation

    一、引言

    独立董事，就是指相对独立于公司管理层、与公司不存在任何可能影响其做出独立判断的交易和关系的董事，特征就是身份的独立和行权的独立，其产生适应了社会经济发展的客观需要，既是公司内部矛盾内部激化的结果，也是公司效益原则屈服于民法公平原则的体现。它发源于英美法系国家，在1940年美国《投资公司法》就首次有了关于独立董事的间接规定。[1]到上世纪70年代美国股东对失败公司的诉讼盛行，在股东1对公司董事、董事会特别是审计人不断提出追偿的情况下，许多公司开始在实践中探索解决问题的办法。1977年，纽约证券交易所要求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会首先，美国从法律上明确规定了独立董事的资格，消除了在这些问题上的争议。[2]我国由于监事会长期缺乏监督手段和监督作用，在1997年证监会的《上市公司章程指引》（以下简称指引）中首次规定上市公司可以根据需要建立独立董事制度。随着新《公司法》（以下简称新法）的出台，关于我国是否应引入独立董事制度的争议应该告以段落。但是，由于新法对于独立董事的规定过于简单模糊，独立董事在我国是否能够发挥作用和如何发挥作用，并如何构建符合中国国情的独立董事制度，必会成为讨论的焦点。本文旨在通过对国外独立董事制度的运行的借鉴和独立董事自身优势、困境的分析，就独立董事的选任机制、权力运行机制、激励机制和责任机制的建构进行一些粗浅的探讨。

    二、独立董事的资格及选任制度

    （一）我国立法现状及存在的问题

    新法第123条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。除此之外，对于独立董事的资格，再没有任何条文的规定。如果仍是按现行的2001年证监会《关于上市公司建立独立董事的指导意见》（以下简称意见）办，那么《意见》并没有杜绝与公司人员有除亲属关系外其他亲密关系（如朋友关系、师生关系等）的人成为独立董事。在中国素来有给朋友留面子、讲人情的传统，这样即使董事和高级管理人员滥用权利、损害中小股东权利，这些独立董事可能会碍于面子而不会正常的行使他们的权利，从而导致独立董事制度流于形式。而对关联交易人新法虽然有了规定“公司的控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”，但是此规定太原则化，没有确定一个具体的金额在实践中将很难操作。同时在《意见》的消极资格条件中，规定独立董事应有“足够的时间和精力”，这条规定的非常笼统和宽泛。在现实中，我国公司的独立董事大多是技术性的专家和学者，他们在进行学术研究的同时还要兼职公司董事，但作为董事要想对公司的经营决策做出正确有益的把握和建议，必须要花大量的时间来了解公司事务。这必然会产生冲突，最终导致独立董事成为荣誉董事。另外在董事提名上，新法规定了累积投票制。但是我国上市公司大多都是由国企改制而来，“一股独大”现象颇为严重。有调查表明，在近1200家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。[3]这种情况仍难保证独立董事的提名不受大股东的左右。

    （二）国外的做法

    美国对独立董事资格的规定更完善和严谨，尤其是对关联人都有禁止性的规定。如美国证券交易委员会（SEC）规定“在前两个财政年度内的任何一个曾向公司做出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元”的人不得担任独立董事[4]；《密歇根州公司法》规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。[5] 同时在美国独立董事大多是由其他公司高级管理人员担任，有数据表明美国大概有63%的外部董事是其他公司的执行官。[6]在提名上，采用表决回避制，即当股东大会表决的议题与某一或某些股东(特别是控股股东)有利害关系时，该股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决。[7]

    （三）我国的对策

    首先要完善对独立董事资格的规定，特别要补充对密切关系人和关联交易人的规定。对关联交易的规定应有具体的时间和金额。其次，提名上引入表决回避制并做适当修改，即将与提议有利害关系的大股东的表决权限定在一定的范围内。再次，借鉴会计审计经验，成立由注册的独立董事组成的独立董事事务所。事务所接受公司的委托，与公司签订服务合同，合同中规定董事的权利和义务。合同签订后，事务所向公司派遣其所属的独立董事，并以自己的名义收取佣金。佣金与独立董事的合同履行情况挂钩，独立董事的薪酬由事务所支付。[8]这样合同责任可以由事务所和董事共同承担，公司可以选择承担能力较强、声誉较好的事务所为自己选派独立董事。而事务所可以根据董事的水平、经验、能力以及事务的大小对所辖董事进行业务安排，从而实现有限人才的优化配制。

    三、权利运行机制的问题及对策

    （一）独立董事的权利运行存在空白

    新法同样未对独立董事的权利如何行使做出规定，在《指引》中也只是简单的定义为：公司可以根据自己的需要在章程中制订独立董事的职责。在现实中，独立董事由于其外部人的地位，又没有具体的权利行使机制，使得他们很难获得完整、准确的如运营状况、资产状况等信息。而公司对董事会决议秘而不宣，独立董事无法了解公司的具体经营，更无法公司负责，对经营层进行监督管理。从而成为“花瓶”。在根本上违背了设立独立董事就是抗衡大股东和抑制内部人控制的初衷。

    （二）国外的情况

    美国通过设立一系列的次级委员会来具体落实独立董事的权利。设立提名、审计和薪酬委员会，这些委员会基本由独立董事组成。于是独立董事可以通过这三大委员会对公司的经营、财务、人事和相关报酬方面对公司的董事会及高级管理人员进行全面的限制和监督。日本在二战后受美国影响，摆脱原来立法上追逐德国的传统，而选择了美国的立法理念。相继引入了其董事会制度和“董事会中心主义”，并在2002年商法修订中引入独立董事。但是其公司治理董事会、监事会并存的格局，在具体做法上又与美国相异。其新商法要求大型公司根据情况任意选择独立董事或独立监事制度，但选择独立董事的公司必须废除原先的监事或监事会，设立分别由半数以上独立董事组成次级委员会，取消代表董事，其业务职能由执行经理担任。日本通过以上做法使董事会的决策、监督功能与执行功能完全分开。[9]

    （三）权利运行机制的建构

    首先，引入次级委员会制度。实际上在证监会的《上市公司治理准则》（征求意见稿）（一下简称《准则》）中已经明确了我国引进董事会次级委员会的方向。将次级委员会的职能确定为独立董事职能的细化和落实，完善和协调战略决策，进行审计、提名、薪酬和考核等专项工作。其次，借鉴日本经验，将独立董事设置为选择性制度。我国推行现代企业制度的时日尚短，企业自己解决公司治理问题的能力不足，这需要国家的引导。同时独立董事作为实现公司内部权利制衡的手段之一，也没有必要将独立董事制度作为所有上市公司必须采用的唯一的、法定的制度。[10]但我国不必像日本规定设立独立董事的公司必须撤消监事会，因为监事会制度在我国运行已久，撤消可能带来公司治理上更大的混乱，而且监事会与独立董事的权利各有侧重，可以相互补充。一般来说，独立董事由于专业性较之监事更强，其行权的重点在于通过对自身知识的运用来更好的把握市场、提高公司经营决策的科学性和监督公司高级管理人员行使权力的妥当性，从而降低公司的经营风险。而监事不具备公司经营方面的专业知识，其监督基本上注重的是公司财务和经营决策的合法性。如新法对监事职权的规定就包括对高级管理人员行使权利时违法或损害公司利益的监督权以及对上述人员的罢免提议权。因此笔者认为可取的做法是在明确划分独立董事和监事行使权利前提下，继续强化监事的权利，使他们相互契合，相互补充。   四、激励制度和责任制度问题与解决办法

    （一）我国缺乏必要的激励制度和责任制度

    英美学者指出，独立董事的工作动机有两点：声誉动机和报酬动机。在声誉动机方面，我国有相反的情况，公司是否聘用独立董事成了其是否享有较高声誉的标志，而董事在公司任职后获得良好声誉进而促进其自身发展的事例却很少。在报酬上，我国没有明确该使用何种奖励方式，基本上都实行单一薪酬制，报酬偏低。有调查显示：1999年我国上市公司中54.5%的董事，年收入不足1万元，23.1%的董事年收入在1-3万元左右，11.1%的董事在3-5万元之间，只有13.5%的董事可达到5万元以上。[11]责任方面，新法修订后，在以前规定董事忠实和勤勉义务的基础上更加细化，增添了股东对董事的诉讼。但是这些规定基本上都是只有假定、处理，没有制裁，规定相当原则而可操作性不足。同时新法只对董事规定了普遍化责任，但对于有特殊权力的独立董事没有详细的规定，这是不合适的。

    （二）国外的责任制度与激励机制

    美国公司法除对忠实义务和注意义务通过大量的案例和立法细化以外，还有商业判断规则和安全港等制度安排，以保证董事责任的有效判定。对于董事责任的承担也不以投资者受到的损害为限，认为“给受侵害的一方以请求部分利益的权利，即便可能使他们获利，也比欺诈的一方得到它要好”。.同时为了防止包括独立董事在内的高级管理人员滥用权利，使公司遭受巨大损失而其自身无法承担相应的责任，建立了责任保险制度。使得美国独立董事承担责任的比重很高，许多董事上任后就立刻去买保险，弄的神经紧张。据美国《幸福》杂志1993年对500家大公司的501位独立董事的调查显示，有50%的独立董事在任期内被提起诉讼。在报酬上，美国的办法具有多层次性和灵活性。除了基本薪酬和一定的津贴包括交通费、会议费等，还采取了股票期权的方式把独立董事的收益直接与其工作的效益挂钩，这不仅满足了独立董事的工作需要，也刺激了董事工作的积极性。

    （三）对激励和责任制度构建的思考

    在激励机制方面，笔者认为政府决不应超然其外。政府应设立对独立董事的奖惩系统，对那些恪尽职守、特别是对上市公司重大违规行为及时提出纠正，为公司挽回重大损失、保护了中小股东重大权益的董事，应公开表彰。对于不能勤勉尽责或不称职的独立董事，证监部分应予以批评或建议辞退，并禁止严重违规者今后担任上市公司独立董事。同时建立独立董事数据库，由专人负责及时更新。在报酬上，鼓励公司采取多种多样、相对灵活的报酬形式，比如上海贝岭的“虚拟股票”制度、四通集团的MBO模式即经理层融资收购模式和电广传媒的“基薪收入+年功收入+奖励股票”的股权激励方式。[12]但我国是否要引入股票期权制度？通说认为股票期权的运行需要宽松的公司资本制度、成熟的证券制度和优惠的税收制度。而且股票期权具有很强的专业性和规范性，公司在设立之前需要做诸多准备，且我国市场经济正在建设，相关的配套法律法规也不完善，因此在目前情况下股票期权很难实施。

    在责任方面，我国应借鉴国外经验，引入责任保险制度。责任保险可以使独立董事能够放开手脚，实在的履行义务和职责，而不会因为惧怕可能因失误给公司带来损失后的赔偿责任畏首畏尾。同时我国应当明确独立董事在违反法律、法规或其他不当行为给公司造成损失的应向投资人进行赔偿，而不能仅像新法153模糊的规定为“股东可以向人民法院提起诉讼”。

    五、结论

    独立董事制度作为法人治理结构的一部分关键内容，旨在通过对潜在利益冲突事项作出独立判断，来减缓董事会成员对公司控股股东的依赖，努力实现公司内部权利的平衡，从而最终保护公司的利益，因此新法对独立董事的确认是符合我国需要的，可以起到一定的作用。但是，独立董事作为一个复杂的制度，它的运行并非如此简单，需要诸多相关制度的相互配合。这就要求我们学习国外的先进经验，结合中国的实际情况，尽快的推出相应的运行与操作办法，使之不会成为“无本之木”，为改善我国现有公司治理结构，建立现代化企业制度，促进社会主义市场经济的发展做出一定的贡献。

    参考文献：

    [1] 美国《投资公司法》第10节（A）条：“一家已注册投资公司的董事会成员中，公司的关系人员不得超过总人数的60%。

    [2] R.I. Tricker , Corporate Governance, Aldershot, hants ; Brookfield USA: Ashgate , 2000, Introduction.

    [3] 周军：《公司治理现状“血脉不畅”》，《中国证券报》，2000年10月31日，第1、12版

    [4] 汤欣：《降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，p.54.

    [5] 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社2000年版，p.448.

    [6] Gilson and Kraakman , Reinventing the Outside Director : An Agenda for Insititutional Investors , 43Stan.L.Rev., pp.874-875(1991).

    [7] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，p.164.

    [8] 管晓锋：《国情与完善独立董事制度的法理思考》，载吴志攀、滨田道代主编《公司治理与资本市场监管》，p.277.

    [9] 吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，p.403.

    [10] 叶林：《关于上市公司独立董事制度的评价》，载吴志攀、滨田道代主编《公司治理与资本市场监管》，p.262.

    [11] 姜殿美：《我国上市公司薪酬制度》，《中国证券报》，2000年11月6日，第9版。

    [12] 台冰：《论中国的股票期权制度是否“应当缓行”》，载吴志攀、滨田道代主编《公司治理与资本市场监管》，p.535.