内容提要：反垄断法适用除外制度是反垄断法不可或缺的重要组成部分。适用除外制度的实施对保证国民经济的健康发展具有重要意义。本文试从司法和执法面对的新环境和新发展，从理论基础出发，结合国外反垄断法来说明反垄断适用除外制度的特殊作用。并结合本国国情对反垄断法适用除外制度的几个相关问题进行浅析。

    关键词：反垄断  豁免  适用除外制度  WTO  经济全球化

    　　The brief analysis antimonopoly law suitablly is an exception the system

    Abstract:The antimonopoly law suitablly is an exception the system is the antimonopoly law indispensable important constituent. Suitablly is an exception the system implementation to guarantee the national economy national economy the healthy development has the vital significance. This article tries the new environment and recent development which faces from the judicature and the law enforcement, embarks from the rationale, the union overseas antimonopoly law showed the counter- monopoly suitablly is an exception the system special function. And unifies our country national condition suitablly to be an exception to the antimonopoly law system several related questions to carry on the brief analysis.

    Keywords:Counter- monopoly  Exemption  Suitablly is an exception the system WTO   Economical globalization

    一、反垄断法适用除外制度的立法背景

    反垄断法以其原则性强和弹性极大的条款，织就了“疏而不漏”的恢恢法网。但它并非对所有的限制竞争行为都进行禁止。利益权衡和合理原则在反垄断法中占居着重要位置，即在限制竞争行为既有积极效果又有消极效果的情况下权衡利弊，“当利大于弊”时，反垄断法就可以网开一面，对此类限制竞争行为予以豁免。并由此产生了反垄断法的豁免制度。

    二、反垄断法适用除外制度的概念及立法概况

    除外制度又叫豁免制度，豁免是指排除适用反垄断法的情况。从一般意义上说，反垄断法的豁免制度是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。主要指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免。豁免制度通常是指利益衡量的结果。即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于比弊”时将排除适用反垄断法的禁止规定。其法律效果是：一但限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。[1]

    从反垄断立法来看，对豁免的规定大体上有两种情况：1,针对不同的反竞争行为适用不同的豁免规定，或者针对不同的情形规定不同的豁免情况。例如，欧盟竞争法、德国反限制竞争法、日本反垄断法等对反竞争协议的豁免的规定就属于这种情况。这些反垄断法没有规定适用于所有反竞争行为的统一豁免制度。2,集中规定适用于所有反竞争行为的豁免制度。澳大利亚就属于这种情况，澳大利亚贸易行为法第四编先是对反竞争协议、滥用行为以及反竞争的购并作出了禁止规定，然后规定了法定豁免。例如，贸易行为法明文规定允许联邦法律、州法律、地区法律以及其他规定作出豁免规定的情况。但是豁免的期限限于2年。下列协议可以申请豁免：有关雇工等的产业协议；仅仅为保护购买者的利益而在有关出售营业或者公司股份中的合同约定；遵守澳大利亚标准协议规定的标准；出口协议；消费者联合抵制；有关专利、版权、商标和设计的安排。显然，这种规定只不过在行式上将各类反竞争行为的豁免放在一起，实际内容仍然是因不同行为而作出不同规定。

    　   从豁免规定的方式来看，有的立法直接规定了豁免的具体类型，如德国反限制竞争法、日本反垄断法等有关中小企业卡特尔、专门化卡特尔、合理化卡特尔等的规定。有的立法规定了抽象的豁免标准。如欧盟竞争法第85条。有的立法留给法院和执法机关在个案中按照合理分析规则自由裁量。

    三、反垄断法适用除外制度的确认：比较法的研究

    （一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展

    反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求确定划分合法垄断和非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则:一本身违法原则，二合理原则。这两个原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的。本身违法原则是指只要企业的市场占有超过一定比例或具体行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

    在某行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法和州法的两层体制以及特殊的需求。

    1、险业，体育运动适用除外

    保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰——费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。[2]

    2、行为适用除外

    州政府作为主权单位，其贸易限制行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v.Brown案。美国最高法院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯的豁免。[3]从1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作行的标准。

    （二）欧盟的适用除外制度的实践

    欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：

    1、行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；

    2、行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；

    3、任何协同行为或者任何类型的协同行为，

    其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：⑴除非为实现这些目标所必须者外，对有关行为人不强加限制；⑵对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”[4]

    类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation）,在条例中规定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需在申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。欧洲委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、购买协议航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

    个案豁免是指欧盟委员会对于不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制，理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定的

    四、反垄断法适用除外的范围

    反垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出明确规定，而且还要规定适用除外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。

    西方发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：

    1、特定的经济部门，一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如、电力、通讯运输、水、煤气、银行、保险、邮电等行业。另外还有比较分散，容易波动的农业以及不应过多过滥的自然资源开发业也属此列。

    2、知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，因此不适用反垄断法。但需要说明的是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人的造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受反垄断法的制裁。

    3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动。这是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。另外，反垄断法对企业间为技术进步和经济发展而实行的协作，对中小企业的联合行为，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。[5]

    五、对我国制定反垄断法适用除外制度的建议

    随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，尤其是加入世贸组织之后，垄断和反垄断问题日益成为社会关注的热点问题。近年来除行业垄断和行政垄断屡禁不止，甚至还愈演愈烈外，经济性垄断开始抬头。而且外国经营者针对我国市场实施的跨国垄断行为也开始出现。反垄断问题日益成为促进我国市场经济体制建设和发展，维护竞争秩序的重要问题。但并非所有的垄断行为及垄断状态都予以禁止，应根据自身违法原则和合理原则去综合衡量它们是否违法。因此，制定反垄断法适用除外制度是非常必要的，关于制定这项制度建议如下：

    1、WTO经济全球化、知识经济为立法背景。

    我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。

    2、适用除外制度的适用范围易采取概括和列举相结合的体例。

    适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争。在当今世界国内市场和国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻找资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采取概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳健性的要求。

    3、结合我国国情，制定适合我国实际的反垄断法

    虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能超越我国的实际而紧随时代新潮流。作为一个发展中国家，尽管我国目前的经济的确比以前大有好转，经济增长势头十分强劲，国民生产总值以步入世界先进行列，但人均收入还较低，与先进国家相比仍相差甚远。因此我们不能盲目乐观。目前我们仍然停留在工业经济时代，法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前，也不能过于落后。否则法律只会成为空中楼阁，而起不到对经济基础反作用以促进经济的发展的目的，那么制定法律也就毫无意义。因此，要制定适合我国现实状况的反垄断法。反垄断法又是经济法的核心，而反垄断法适用除外制度又是反垄断法的重要组成部分。因此，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考世界先进发达国家的立法经验，“去粗取精，取长补短”。同时也要立足于我国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济的安全。

    参考文献：

    [1] 孔祥俊：《反垄断法原理》[M]，中国法制出版社，2001年6月版

    [2] 王日易：《论反垄断法的一般原理及基本制度》[J]， 《中国法学》1997年第2期

    [3] 郑鹏程：“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”[J]载于《现代法学》2004年第1期

    [4] Parker  v .Brown  ,317.  U.S.  341 [J]  .转引自郑鹏程“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”

    [5] 孔祥俊：《反垄断法原理》[M]，中国法制出版社，2001年第6期第662页