关键词: 无形财产 无体物 无形资产 世界遗产 口头和非物质遗产

内容提要: 无形财产的界定在法学研究中是一个较为模糊的问题，本文尝试从新的角度对其进行观察。文章在分析了无形财产界定问题产生的理论渊源后，使用实证主义的归纳法，对现行制度中“无形财产”的概念作出梳理和界定。然后，文章初步考察分析世界遗产地的两类新型无形财产——“世界遗产称号”和“口头和非物质遗产”，提出了跳出物权法传统上的“所有权归属”的思维定势，从公共需求和利益平衡出发，根据特定无形财产的特点构建法律保护机制的观点。

一、关于“无形财产”的界定问题

(一)罗马法上的“有体物”和“无体物”及其异化

在法律意义上说无形财产，首先需要将其与“无体物”(incorporales)和“有体物”(nescorporales)这一对起源于罗马法上的概念相区分。罗马法上的有体物指具有客观存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；而所谓无体物主要指的是那些被拟制为物的权利——也即没有实体，而仅由法律所拟制的地役权、用益权等权利。[1] 与此同时，限于当时的科学技术水平，罗马法中对如光、电、热、气、射线等事物本身及其经济价值无法认知、对精神产品(即知识产权的客体)的价值也没有清晰认识，1 所以在他们的有体物概念中并未包括这些客体。[2] 但笔者认为，“并未包括在有体物中”并不等于罗马法中就将这些东西归入了无体物的范畴——这与无体物是法律拟制的权利这一含义相悖甚远。正确的判断应该是：他们当时不知道有这样的两类事物存在，所以也就没有对这些事物的属性做出界定。

随着科学技术的发展，大陆法不得不面对诸如水力、电力乃至货币、股票等事物的权利属性的问题。按照“有体物——无体物”的概念标准，这些客观存在都应归入“有体物”而非“无体物”的范畴，但他们实在又太不像人们常识中所认知的有体物了，于是法学者们就只好弃常识而保逻辑，用一些勉强的推论来排解自己的尴尬。2 不过，由于本身就是一个类推的过程，所以大陆法系各国对新产生的“财产”渐渐形成了各不相同的看法，在有关“无形财产”的界定上，如今也不尽相同：“或指智力创造性成果(如日本)，或指特定财产权利(如法国)”。[3]

在大陆法各国从罗马法的逻辑出发点扩展“无体物”概念的同时，英美法也逐渐形成了自己的“财产法”体系。据郑成思先生的介绍，英国的财产法教科书将财产分为土地、货物、无形动产、货币、基金五类，其中“无形动产”(Intangible Movables)又分为知识产权、商誉、债权、不属于债权的合同权、商业票据、股票、股份等类。[4]

在上述背景下，以借鉴国外理论和制度为重要研究进路的我国法学界在有关“无形财产”的概念界定上，呈现出非常复杂的情形。有的学者将国内对“无形财产”的定义总结为三种：(1)指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等；(2)特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定；(3)沿袭罗马法的模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权和用益无权一样仅是其中一种“无形财产”。[5] 做出上述归纳的学者按照罗马法“权利”即为“无形”的逻辑，更进一步提出：“无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。”[5] 于是，以古代罗马法“无体物”概念为出发点的严密的逻辑推演，终于使现代中国法学研究视野中的“无形财产法”成为与“财产法”相等同的概念，与此同时，所谓“无形财产”概念也彻底地完成了自己的异化。

(二)回归现实——从实证主义的角度界定无形财产

罗马法的“有体物——无体物”概念体系，使“无形财产”与人们的通常理解产生了极大的差异——我们转移某种有形财产的使用权时候，其实转移的都不是这个有体物，而是某个法律拟制的无体物。按照这个思路，世界遗产地所涉各种权利，全都属于“无形财产”，“世界遗产地的无形财产制度”也将等同于“世界遗产保护法”。更为复杂的是，如果按照这个逻辑，由于“无形财产”就是权利，那么我们在提及“无形财产的权利”的时候，实质上说的就是“对权利的权利”，而为了厘清这其中的逻辑，我们又必须对“权利”繁复的分类。3

笔者认为，单纯从逻辑上讲，对任何一个概念而言，只要明确定义了其内涵和外延，则我们所要考虑的问题就仅仅是这个概念所引申出的判断和推论是否一直遵循基准定义的问题。也就是说，在一个体系中，只要概念的前后含义是一致的，那么，无论怎样定义这个概念，都是可以的。但是，形式逻辑毕竟只是一种形而上的思维方法，它本身无法推翻社会生活中人们对某一概念的认知，更无法改变既有语境下业已形成的制度体系。在以定纷止争为重要目的的法律研究中，如果不认识到这一点，那么就很可能出现潜心构造出的、“周延”的理论体系完全与社会中的话语不能相容，进而造成理论与实践的脱节。既然“目前在大陆法系财产法中所定义的具有法律意义的物的范围与人们现实生活中基于物理属性对物的认知严重不符”，[6] 那么我们就完全没有必要在法律制度中承担这种历史的包袱，而应该尝试用别的方法来探讨无形财产的界定。

必须指出的是，上述观点并不代表着笔者主张懒惰地回避对“无形财产”的逻辑界定。相反，认识和甄别一个既有的法律体系内对“无形财产”的使用的工作，进而选择适当的基准定义，并不会比从某一特定的舶来概念出发营造逻辑体系轻松——在中国这样一个既有原生性的“特色”，又从不同国家“拿来”了很多东西的制度环境下，尤其困难。在本文中，笔者的思路是：既然上述“无形财产”的概念与通常认识大异其趣，那么我们就可以尝试暂时离开“理论”，站在实证法的角度，看一看我国现行法律中的“活”的“无形财产”概念到底是什么。

通过检索，笔者发现，我国制定法中提及“无形财产”之处很少，并且法律条文中没有相关的定义。在法律层次，仅有《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》有这样的相同表述：“……特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。”④ 在条约法中，《中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》有这样的表述：“……有形和无形财产，包括权利，例如抵押权、留置权、质权”。在较有代表性的地方性法规《深圳经济特区国有资产管理条例》中称，“本条例所称国有资产是指……下列经营性国有财产：(一)动产；(二)不动产；(三)知识产权和其他无形财产；(四)货币和有价证券；(五)其他财产权利。”⑤

从上述几项立法中可以看出，虽然无形财产的概念在我国制度体系中的应用较为模糊且不一致，但总体上来讲，都是依照一般认识习惯，将那些在物理上“无形”的财产称为“无形财产”：有的直接在物理意义上与“货物”这种“有形资产”相对应的使用，也有的将“知识产权”作为首要的无形财产，还有的的确将“权利”作为无形财产的一种，但实际上也并非按照罗马法的逻辑，而只是将某些权利可以通过交换财产利益的“权利”作为“无形财产”的一部分。

在对与“无形财产”相类似的“无形资产”的检索中，笔者有了更多收获。虽然没有任何一部法律层次的立法中提及“无形资产”，但全国有数百部地方性法规、规章或其它规范性文件中提及“无形资产”。他们的涵义大致与上述“无形财产”的含义一致，实际上都是从物理特性的角度，作出的界定。其中较有代表性的是2001年财政部颁行的《资产评估准则——无形资产》，其中给“无形资产”作了这样的界定：“无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”⑥ 尽管法律层级较低，但由于这一规范直接指导着与无形资产有关的大量商事活动，所以本文认为，以这个定义作为探讨“无形财产”的出发点，对实践是有积极意义的——当然，这并不妨碍我们对它稍作修正——由于“资产”在经济学中更主要地是强调“对生产经营长期发挥作用”的财产，所以本文认为，当我们考虑“无形财产”(而不是“无形资产”)的时候，可适当将上述外延予以扩张，界定为“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。”具体而言，无形财产既包括某些传统物权法意义上的“权利”，又包括那些在自然形态上就不可能有形的客观存在——如精神产品(或知识产品)及其它一些新产生的客体。⑦

也许有人会说，这个定义说来说去，既包括了“权利”，又包括了“无形的存在”，不又走到了罗马法“无体物”的老路上了吗？其实不然。罗马人基于当时的认识，把一些看不见摸不着的权利作为“物”的一种，以满足当时“人法”、“物法”体系的逻辑自足，而本文中对“无形财产”的界定，并非从罗马时代对事物的认知条件下所定义的概念出发，推演出的逻辑结论，而是基于对实证法规则做出的解释。提出上述问题的人忘记了：任凭罗马人怎么聪明，他们都不可能了解诸如“专利”、“域名”乃至“世界遗产称号”这些现代无形财产，而这些无形财产之属于无形财产，实际上在罗马法那里是推导不出来的。从这个意义上说，如果说本文中的“无形财产”与古代罗马法上的(不是现世“理论”中的)“无体物”有什么相同之处的话，那也只在于它们都是一种现象的归纳。或者说，正是由于罗马法上的“无体物”概念在经历了各国法律史进程中的不断演绎后，已经异化为与人们的常识大不相同的概念，因而才有必要重新根据现在的社会经济条件和法律实践对“无形财产”做出重新归纳。这种归纳既要照顾到法律传统中业已形成的习惯，更要考虑到新产生的、在传统有形物法律结构中不能予以解决的问题。本文下一部分将从细节入手，讨论世界遗产地的两类新型无形财产，从而使法学应用研究能够有机地结合到理论探索中，令二者能够互相促进、彼此校验。

二、世界遗产地的无形财产及其保护

世界遗产应当受到法律保护，并且这种保护主要是通过一个国家的本国法来予以实施的。这一观念不但为国际公约所确认，⑧ 而且也已经在我国各地纷纷出现的世界遗产保护地方性法规中得到了实践。⑨ 这些立法对保护世界遗产起到了一定作用，同时也还存在一些亟待完善之处。⑩ 在本部分，笔者将集中讨论在目前的世界遗产保护法律中常常被忽视的环节——世界遗产中所蕴涵的无形财产的保护问题。

在列举分析世界遗产地的种种无形财产以前，需要先对“世界遗产”这个概念做出澄清。本文认为，对“世界遗产”这个概念，人们至少是在两个层次、三种类别的基础上来理解的。第一个层次，是指某地在列入世界遗产名录后，所使用的“世界遗产”这样一个称号；第二个层次，是指世界遗产地本身。根据联合国教科文组织的划分，世界遗产又分为“文化遗产”和“自然遗产”，加上近年来日益受到重视的“口头及非物质遗产”，故曰“三种类别”。为了防止概念的混淆，本文中将“世界遗产称号”与“世界遗产”相区分，前者专指“称号”，后者则专指被列入世界遗产名录的文化遗迹及自然区域。本文认为，根据上述实证法意义上的归纳，世界遗产地与其它地方相比，有下列一些特殊的无形财产：“世界遗产称号”、口头及非物质遗产代表作等，它们都属于上述“在自然形态上就不可能有形的”，新出现的客体。下面分别予以论证和分析之。

(一)“世界遗产称号”

1. “世界遗产称号”是一种与传统知识产权不同的无形财产权益客体

也许有人会说，一处古迹和/或自然景点并不会因为它被评为世界遗产而变得更美丽，“世界遗产称号”是为了对其保护而列入世界遗产名录后的事实状态，怎么会是“财产”？！这种观点，尽管看上去义正词严，但实际上混淆了作为物质性有形财产的“世界遗产”与作为非物质性无形财产的“世界遗产称号”的区别。论者忽视了这样一个事实：一个文化遗迹或自然地被确定为世界遗产后，其在国际上的知名度会大幅度增加，从而吸引更多的游客和科学考察者，这将大大推动当地旅游和服务行业的发展，从而给当地居民和旅游业者带来收益。同时，被列入世界遗产名录后，它们的保护也将获得更多的资金和制度支持。也就是说，“世界遗产称号”能够给人们带来经济利益——基于上文“无形财产”的界定，本文认为，它属于一种独特的无形财产。

不过，“世界遗产称号”在给从政府到个人的各类主体带来经济利益的同时，并不像传统物权客体一样具有绝对性和完全的支配性，甚至不与典型意义上的知识产权相同——专有性、地域性和支配性这三项典型意义上的知识产权特征(11) 对“世界遗产称号”都不甚适用。因此，我们同样不能类推适用既有的知识产权制度来保护与“世界遗产称号”有关的利益。

事实上，一个地方被列入世界遗产后，带来的不单是经济利益，而更多的是责任和义务。无论是政府还是其它人，都必须按照相关的国际公约、国内立法履行其保护世界遗产古迹和/或自然资源的义务，并需要承担违反该等义务而致之法律责任。但值得强调的是，这种义务是一种普遍性的义务，并不与侵害“世界遗产称号”直接相关，违背这种义务的行为所侵害的客体是世界遗产本身而非“世界遗产称号”。只不过，世界遗产所在地的、受惠于“世界遗产称号”的主体，应该承担更多的注意义务罢了。真正侵犯“世界遗产称号”这种无形财产的，是那些没有被列入遗产保护范围，但自称属于世界遗产地的旅游景点，或者虽然曾经列入了世界遗产保护范围，但后来因为保护不力或失去保护价值被从名单中除去的古迹和/或自然地。

2. “世界遗产称号”的权利主体与“世界遗产”本身的权利主体并不相同

作为一种经济学上的“公共品”，任何处于世界遗产地的主体(包括政府部门、当地居民、投资者等)都可能从“世界遗产称号”中获益。因此，如果我们把“正当地从这种称号中获得利益的可能性”归结为某种权利的话，那么这种权利的主体也十分广泛。

本文认为，即使物权法上的“所有权”概念及其保护模式可以在一定程度上适用于对世界遗产本身的保护，但却无法类推适用于与“世界遗产称号”有关的法律制度中。也就是说，应将“世界遗产的权利人”和“与世界遗产称号有关的利害关系人”区分，前者是指在所有权及他物权关系中，对世界遗产或其一部分享有占有、使用、正当收益、合法处分或者请求权的人，如世界遗产地的居民、旅游景点的投资和经营者等；后者指能够从“世界遗产称号”中正当获得直接或潜在的利益的各种主体，其外延不仅包括上述与世界遗产有关的利害关系人，而且包括虽然不对世界遗产享有物权性权利，但仍可从世界遗产称号获得利益的人，如旅行社、旅游纪念品的生产者，乃至因受欺诈而前往假冒的世界遗产地旅游的游客等。由于本文讨论的是“世界遗产称号”的法律机制问题，所以有关“世界遗产的权利人”问题便已经超出了本文的范围。

3. 政府可以作为“世界遗产称号”的管理者，但并非“所有权人”

本文认为，要探讨与“世界遗产称号”相关的法律机制，有必要暂时撇开建基于有体物的物权制度，从本文第一部分中提到的实证主义进路出发，来具体分析对有关“世界遗产称号”的权益的保护模式。

同样由于“世界遗产称号”的公共品性质，它的取得具有外部性的特点。也就是说，申报世界遗产(常被媒体简称为“申遗”)是一件出力不讨好的事，对私人来说，如果通过自己的努力成功将某地列入世界遗产目录，那么他的这种努力的果实将为所有其他人所享有。而如果某一私法上的主体承担了“申遗”的费用后，由于其对该称号的获得做出了努力，当然希望自己能够通过各种方式将外部性内部化，从该称号中获得利益，在世界遗产的保护与开发的平衡中，他会更倾向于通过开发旅游资源来获取收益，进而可能会对世界遗产的保护带来不利影响。而且，当“世界遗产称号”被他人恶意冒用的时候，一个单独的私法主体很难有动力和能力来对这种冒用行为予以追究。于是，将维护世界遗产称号的正当使用的权力(而非权利)归属于政府，几乎成了唯一的选择。

不可否认，现实中，在“申遗”并非地方政府的当然职责的情形下，官员们之所以仍愿意努力申报世界遗产，往往有其自身利益的考虑。不过无论如何，就中国目前的情况看，地方政府通过自己的努力获得世界遗产称号以后，一方面会通过大张旗鼓的宣传招徕游客和旅游开发者、促进自己辖区内的经济发展；另一方面，为了保住这个称号，不让它因为世界遗产被破坏而被取消，政府也会比过去更努力地在开发的过程中保护遗迹——一个十分有力的证据是：丽江古城被列为世界遗产后，当地政府便不遗余力地用各种手段在促进旅游的同时保护古城的风貌。由于这种政府行为既有助于保护世界遗产，又有利于世界遗产地的居民，所以本文认为，政府作为“世界遗产称号”的管理者，以必要限度内的行政措施禁止对这一称号的滥用和冒用，就目前而言是一个最优的选择。

紧接着的问题是，在地方政府成为“世界遗产称号”的维护甚至管理主体后，是否允许它利用这种无形财产的交换价值？举例而言，政府是否可以将“世界遗产称号”作为一种交换条件，要求市场中的主体支付某种费用后才能使用，或者直接用这种无形财产作为投资，参与到世界遗产的旅游业中呢？本文认为，政府不应也不能成为传统物权法意义上的“世界遗产称号”的“所有人”。其理由如下：

首先，世界遗产称号的获得尽管可能有政府“申报”的功劳，但归根到底是特定民族和文化或者自然条件长期形成的。

其次，“世界遗产称号”是根据公约的规定，经过严格的程序确定的，并且可能因为世界遗产状况的变化而被从名录中被删除，其取得和存续与否不由政府的意志所决定。

再次，从“世界遗产称号”这种无形财产自身的属性上看，地方政府很难禁止他人在世界遗产地使用“世界遗产”这样的字眼，而且这种禁止也缺乏正当性基础。

最后，从宪政角度讲，在代议制的政体中，地方政府是由人民选举产生的公共事务管理机关，其职责就是管理地方的公共物品(经济学意义上的)，使这些公共品发生效益，政府所充当的角色，是通过公共权力对世界遗产称号所带来的利益做出肯认和保障，其本身并不能作为利益的即得者和追求者，当然也就谈不上对“世界遗产称号”的权利了。

综上，政府可以作为“世界遗产称号”的管理者，通过法律或行政法规的授权，对冒用或者滥用“世界遗产称号”的行为予以制止，但这并不意味着“世界遗产称号”可以由政府按照行政许可或者其它程序予以“许可”或“授权”给企业或个人使用。作为一种公共品，市场中与世界遗产有关的任何主体在诚实信用原则的基础上，都有权利使用“世界遗产称号”。

4. 应为“世界遗产称号”的利害关系人建立主张其权利的民事和行政诉讼管道

尽管政府可以作为“世界遗产称号”的管理者，但单纯由政府来保障世界遗产称号的正当使用，显然不利于调动市场的民间力量。而且，行政机关还存在怠于履行监管“世界遗产称号”职责的可能性，加之在中国现在的体制下，行政机关很容易以“管理世界遗产称号”为名，为自身谋利益。所以，除了由政府管理外，还应建立一种有效的管道，使“世界遗产称号”的利害关系人有可能主动地对干预对“世界遗产称号”的不当利用行为。

本文认为，当利害关系人认为行政机关(1)没有适当地监管“世界遗产称号”的使用，导致世界遗产称号有被取消的可能时；(2)没有制止非遗产范围内的旅游景点冒用世界遗产称号牟利时；(3)滥用职权对“世界遗产称号”的正当使用横加干预时，应可以通过行政诉讼的管道，要求政府及/或相关职能部门根据国际公约和国家法律的规定履行其职责。这种行政诉讼与我国现行的行政诉讼制度有一定程度地融合，但又有所超越，主要体现在两个方面：一是对上述(1)和(2)两方面来讲，诉讼主体不仅限于特定具体行政行为的相对人，而是所有认为政府行为可能有失职情事的、与世界遗产称号相关的利害关系人，主要包括世界遗产地的居民、借助世界遗产称号营利的企业(如纪念品生产商、旅行社)等；二是对于上述第(3)方面来说，由于行政机关对“世界遗产称号”的滥用职权行为，往往是制定一些不合法的行政规章或其它规范性文件，以抽象行政行为的方式实施，所以在目前的情况下，行政诉讼仍只能以具体行政行为起诉，而由法院在诉讼进程中对抽象行政行为的合法性作出判断，而在未来的制度设计中，应考虑对抽象行政行为的直接可诉性问题。

除了籍(改革了的)行政诉讼管道监督行政机关对“世界遗产称号”的管理外，还应在民事诉讼体系中建立保护利害关系人的机制。也就是说，利害关系人如果发现行政机关外的其他人不正当地使用了“世界遗产称号”，应有权直接向行为人提起民事诉讼，请求其停止不正当使用的行为。举例而言，假设某游客前往一处景点旅游，该景点的经营者宣称自己属于世界遗产的保护范围，而事实上并非如此时，则该游客除了可以根据服务合同提起违约赔偿或根据《消费者权益保障法》提起欺诈返还之诉外，还应在立法中允许游客直接以“世界遗产称号”的利害关系人的身份，提起停止侵权之诉，要求景点经营者不得再宣称景点位于世界遗产范围内。再如假设某世界遗产地因为失去保护价值而被从世界遗产名录中去除后，如果仍有人借用世界遗产这一称号进行经营行为，则任何其它人(此时均可被认为是世界遗产称号的利害关系人)可以提起公益诉讼，(12) 要求其停止对世界遗产称号的使用。

综上，本文认为，“世界遗产称号”相关权利的保护不应也无法采用我们所习惯的“所有权”视角下的一元保护模式，而可以尝试“管理人”加“利害关系人”的二元综合保障措施。这种措施的具体制度设计还需要进一步推敲、细化乃至重新设计，但其核心精神在于：肯认特定种类的无形财产与有形财产的现实区别，在既有法律体系内，不考虑所有权的得丧变更——甚至不考虑“所有权”问题，因为这种传统物权观念并不能解决现实问题，而直接基于公共需求和利益平衡设计制度。

(二)口头及非物质遗产

“口头和非物质遗产”这一概念是联合国教科文组织提出的，它和世界遗产一样，采用列入目录的方式对“口头和非物质遗产代表作”进行保护。我国的昆曲、纳西古乐等已列入其中。“非物质遗产”系指在历史、艺术、人种学、社会学、人类学、语言学或文学方面具有特殊价值的传统和民间文化表现形式，其定义为：“人们学习的过程及在学习过程中被告知和自创的知识、技术和创造力，还有他们在这一过程中创造的产品以及他们持续发展所必需的资源、空间和其他社会及自然构造；这些过程给现存的社区提供了一种与先辈们相连续的感觉，对文化认定很重要，对人类文化多样性和创造性保护也有着重要意义。”[7] 根据这一定义，“口头和非物质遗产代表作”主要包括两类：(1)一种定期发生的文化表现形式，如音乐或戏剧表演，宗教仪式或各类节庆仪式；(2)一个文化空间，定义为一个集中举行流行和传统文化活动的场所，也可定义为一段通常定期举行特定活动的时间。这一时间和自然空间是因空间中传统文化表现形式的存在而存在的。评选的标准主要有两个，其一为具有杰出的文化代表性，对有关群体和文化多样性具有特殊价值；其二为需要保护的紧迫性，特别是因面临社会变革等因素缺乏保护而将消失的文化艺术形式。

随着社会经济的发展，口头和非物质遗产一方面对特定民族和地域传统文化和民族精神的凝聚，以及维持全球文化多样性有重要意义，另一方面，这些遗产客观上成为招徕游客、科学研究等行为的重要原因，因此可以认为，它们符合本文中“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。”的无形财产界定。

值得注意的是，从上述介绍可以发现，“人类口头和非物质遗产代表作”本身作为一个称号，具有与前一部分的“世界遗产称号”相同的法律属性，根据联合国的相关规则，这类“代表作”仍然是以国家为单位进行申报的，所以如前所述，这一名称的无形财产管理权力也应该属于政府。同时政府不得利用这一无形财产进行投资和营利行为，而应将该称号作为公共品进行管理。与此同时，与世界遗产都是有形的存在相区别，口头和非物质遗产是无形的，因此如何对这些无形财产进行保护，以及他们的权利归属如何确定等，便成为另一个十分复杂的问题。

观察现有的立法，在《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》中，虽然对可能成为口头和非物质遗产的事物有所规定，但却不甚清楚：该条例真正涉及非物质遗产保护的规定只有两条，一是“利用东巴文化资源拍摄电影、电视的，必须报经自治县文化行政主管部门批准。”二是“自治县人民政府应当利用东巴文化学校和传习馆，培养东巴文化传承人，鼓励和支持东巴文化传承人收徒授艺。”世界知识产权组织曾经提出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以下简称《示范法条》)，该示范法条所说的“民间文学表达形式”是“指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体(或民营该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品，尤其指下列内容：(一)口头表达形式，诸如民间故事，民间诗歌及民间谜语；(二)音乐表达形式，诸如民歌及器乐；(三)活动表达形式，诸如民间舞蹈，民间游戏，民间艺术形式或民间宗教仪式；(上述形式不论是否已固定在有形物上)(四)有形的表达形式，诸如：(1)民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼图)、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；(2)乐器；(3)建筑艺术形式。”可见，第(一)、(二)、(三)类涵盖的内容实际上与口头和非物质遗产大体一致，因而可以予以借鉴。

在《示范法条》中，规定如果以赢利为目的，并在其传统或习惯范围之外，对上述无形财产进行出版、复制及复制品的发行、公开朗诵、表演、以及通过有线或无线方式，或其他传播方式向公众传授民间文学的表达形式，则无论该无形财产的表达是由谁演绎的，都应该征得“主管部门”或“有关居民团体”的授权。也就是说，《示范法条》中没有明确对这类无形财产的归属，需要各国在立法中具体考量。本文认为，由于口头和非物质文化遗产形态各异，种类繁多，现在还出现了“文化空间”、“文化表达形式”、“文化记忆”、“文化多样性”等一系列新概念。所以对于这类无形财产的权利确定问题，实际上是难以通过统一立法逐一解决的，因此在国家一级的立法中不能一刀切地规定由某一政府部门或某一级政府作为管理人。可以采取的方式是各遗产地在形成非物质遗产的社区民众充分参与的前提下，采用单独立法或民间与政府达成授权契约的形式，确定究竟是由政府部门还是某种特定的居民团体来行使对这些无形财产的管领。至于其保障模式，则可参照上述“世界遗产称号”的保护中提出的方式进行试验。

(三)小结“世界遗产称号”和“口头及非物质遗产”两类无形财产，是世界遗产法律研究中的薄弱环节，也是整个财产法体系面临的众多新问题之典型表现。笔者希望上述尚不成熟的分析能对具体制度的设计有所裨益。同时，本文之所以没有将“土地使用权”等在实践中被认为是无形财产的、世界遗产法律研究中当然也会遇到的问题作为讨论对象，实际上希望表达这样一种思想：制度本身是诸多因素共生的产物，尽管客观现实中的无形财产界定存在着既包括物权法上的某些权利，又包括自然状态上“无形”的对象，但这并不妨碍我们在承认这种制度现状的条件下，将研究重点放在那些新出现的，不能完全适用传统制度规范的事物上面——并且，这种研究是可以跳出物权法逻辑中的“所有权”视角，从现实中找到新的进路的。

注释:

1也曾有论者指出，在罗马法时期，对精神产品的价值也有一些间接的认识。(吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996：46；吴汉东. 财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J]. 法商研究. 2000(4). )

2例如这样的论述：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力(水力、电力)，亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣”。(郑玉波. 民法总则[M]，台湾，1959：186-187. )

3这种逻辑的必然结果是：民法中的“权利”概念变得极其复杂。([德]卡尔·拉伦茨·德国民法通论(上册)[Z]，王晓晔、邵建东、程建东、谢怀栻译，谢怀栻校. 北京：法律出版社，2003. 337-404. )

4参见：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百一十五条、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百一十一条。

5参见：《深圳经济特区国有资产管理条例》第二条。

6另有论者提出，无形资产至少还应包括：人力资源资本、认证标志使用权和注册的域名。(车翠华. 财政部〈企业会计制度〉“无形资产”正义[J]. 西南民族学院学报(哲社版). 2002(8)：217-218. )

7通过人们的智力劳动所创造出的精神产品(或知识产品)与罗马时代的有体物法律属性截然不同——如“占有”并不能排除他人的获得、“使用”亦不一定减损其他人的使用等。加之社会经济的发展对精神产品的交换的要求，所以在现代社会中，有关精神及非物质性客体权利的制度——知识产权法也就从罗马法之外自发地生长出来。随着知识产权法的不断演变，无形财产中的很大一部分都纳入到了其调整范围内，而这些无形财产之间的性质差异也越来越大，这就造成了知识产权研究中很难用某一个或两个特点来抽象“知识产权”。知识产权法的这一特点本身已说明，法律体系的并非是一定按照某种周延的逻辑层层演进的。

8参见《保护世界文化和自然遗产公约》第四条。

9其中较有影响的是《四川省世界遗产保护条例》、《福建省武夷山世界文化和自然遗产保护条例》、《云南省三江并流世界自然遗产保护条例》、《湖南省武陵源世界自然遗产保护条例》等。

10云南大学法学院博士研究生张均先生认为：世界遗产保护亟待国家统一立法、统一管理，部分立法内容亟待与时俱进是目前我国世界遗产保护立法的主要问题。(张均. 世界遗产保护立法问题与对策[Z]. 云南省哲学社会科学规划课题《世界遗产保护中的法律问题研究》成果之一. )

(11)关于知识产权的特征和性质，有专著进行了详细论述。(吴汉东、刘剑文：知识产权法[M]北京：北京大学出版社，2002：4-9. )

(12)关于公益诉讼，学界讨论甚多，其范围不仅涉及民事诉讼，而且涉及行政诉讼。与本文相关的、较有代表性的论述有：(颜运秋. 公益诉讼理念研究[M]. 北京：中国检察出版社，2002；韩志红. 新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[M]. 北京：法律出版社，1999；叶俊荣. 民众参与环保法令之执行：论我国引进美国环境法上“公民诉讼”之可行性[A]. 叶俊荣：环境政策与法律[C]. 台湾月旦出版公司，1993；于安. 行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题[J]. 法学，2001(5). )

【参考文献】

[1]陈朝璧. 罗马法原理(上册)[M]. 北京：商务印书馆，1936：84；周枬. 罗马法原论(上册)[M]. 北京：商务印书馆，1994. 28.

[2][意]彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 北京：中国政法大学出版社，1992. 185.

[3]吴汉东. 财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J]. 法商研究. 2000(4)：55.

[4]郑成思. 知识产权论(第三版)[M]. 北京：法律出版社，2003. 32-33.

[5]马俊驹、梅夏英. 无形财产的理论和立法问题[J]. 中国法学，2001(2)：104.

[6]邓海峰. 排污权的法域定位与民法财产权结构之完善[DB/OL]. 载“中国民商法律网”.2004-07-30/2004-08-10.

[7]张敏. “人类口头及非物质遗产代表作”如何申报[N]. 中国文化报. 2002-5-17：2.