[关键词]合同效力 正当性 原因理论 “意志决定论”

    合同效力的根源及其正当化的问题就是:合同为什么在当事人之间产生法律的拘束力?其正当性依据何在?对这一问题的回答，无论是在大陆法系还是在英美法系，居经典地位的观点是所谓的“意志决定论”。此种发端于自然法理念的、关于合同效力之正当性的解释模式认为，人既然能以自己的意志创造社会(社会契约论)，当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己有拘束力的规范，因此，当事人的意志是合同或法律行为获得法律效力的唯一根据。①

    然而，“意志决定论”的解释力在当今已日渐消退，其遭遇的挑战主要来自两个方面。

    其一，“意志决定论”作为近代自然法观念的产物，不可避免地烙上了先验哲学的印记。它停留于一种先验假设的层面，其理性和先验的特性并不等于历史的真实性。从历史实证主义的角度看，它并不对人类历史上所有的合同制度具有解释力。而欲将一种先验的理论反置于历史之中，并试图勾勒一个历史进步主义的图景，只会踏入浪漫主义和唯心主义的陷阱。因此，对于“意志决定论”，我们首先要反思的问题是:该学说对于历史上的各种合同制度是否具有或者具有多大的解释力?

    其二，面对社会、经济制度的急剧变化，“意志决定论”之解释对象的范围也日趋缩小，自由主义的合同观念面临严峻的挑战。在此背景下，我们需要回答的问题是:各种新型的关于合同效力之根源的解释模式果真具有取代“意志决定论”的功效吗?“意志决定论”是病入膏肓抑或仅仅需要改良?

    一、古典说明模式:从罗马法到中世纪

    (一)罗马法上合同效力的根源

    在古罗马，合同属于债的范畴。罗马法上合同的这种债的效力根源究竟是什么呢?由于在古罗马并不存在一般的合同理论或合同法，只有那些采用了某种口头或书面形式的协议(要式契约)以及类型化契约，方被承认为契约，②所以，罗马法上合同之债的效力根源应被分别考察。

    可以说，要式契约折射出早期罗马人对形式的一种特别追求:其效力根源在于形式本身。“这同当时的法所含有的宗教成分有关。”③原始民族的形式主义有着浓厚的宗教神秘色彩。人们的行为之所以前后一致，其法律后果之所以是可预见和确定的，其基础在于司法占卜和被祈求的神明力量的神秘性，允诺得到遵守即在于神明的力量。因此，如何以及为何宣誓并不重要，神秘形式的单纯执行就足以使允诺产生法律效力。④由此，专司占卜之职的祭司们取得了特权地位，他们曾经垄断过对法的解释。“人们从这些祭司那里了解为进行诉讼或实施某些活动而需遵循的程式。原始民族的形式主义有着其深刻的存在理由，它把形式纳入到法的内在逻辑之中，这种形式主义要求一种调整工作，特别注重为实施法律行为和进行诉讼提供必要的意见。”⑤这样，古罗马人因迷信神明而普遍接受了祭司们通过占卜所教授的宗教形式，对缔结契约也不厌其烦，只求可靠和踏实。⑥

    除要式契约外，受类型强制主义的影响，在古罗马，类型化契约包括实物契约和合意契约。对于实物契约，梅因说，一方的履行就允许使他方负担法律责任，这显然是基于伦理的根据。在“实物契约”中，罗马法第一次承认了一个道德责任，凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。也就是说，“这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。”⑦梅因由此认为，罗马法第一次把道德上的考虑作为“契约”法中的一个要素，在伦理概念上向前跨进了一大步。⑧显然，梅因认为“合意”就是实物契约的效力根源，并由此过高评价了罗马法上实物契约在伦理上的进步。事实上，罗马法上的实物契约之所以产生债的效力，与合意基本无关，其效力的根源在于某物已被给付这一事实。⑨

    在分析合意契约的效力根源时，梅因的浪漫情怀并未稍减，他依据的乃是一种道德进步路线的历史顺序。因此，他紧接着实物契约的分析，认为合意契约虽然在数量上极端有限，但仍然是在实物契约基础上的一个更大的道德进步，它在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。其意义在于，“意志的运动构成合意，它现在完全孤立了，成为另外一种考虑的主题；在契约的观点上，形式全部被消除了，外部行为只是看作内部意志行为的象征。”⑩显然，通过梅因的描写，我们已经可以从罗马法中推导出契约的效力来源于意志这一近现代契约观念。

    不仅如此，梅因甚至扩大了合意契约在罗马法上的范围和影响。首先，由于古罗马法学家认为，“虽然只有契约能作为一个诉讼的基础，但一个单纯的简约或协议可以作为一个抗辩的根据”，11 所以梅因察觉到了裁判官“在向其最伟大的革新前进时所发生的迟疑”。12 后来，他注意到有一年裁判官在告示中宣称:他将对没有成熟为契约的简约赋予可衡平的诉权，只要争执中的简约是根据一个原因的话。因此他认为古代契约法的革命完成了，这类简约在进步的罗马法学中始终是被强制执行的。13 由此，他得出以下结论:“如果罗马人的专门用语具有像他们的法律理论所具有的那样的可塑性，这些由裁判官强制执行的简约就可能成为新的契约，新的合意契约。”14

    在这里，“梅因留给我们的印象是，裁判官凭着‘能达到正当后果的合意契约原则’的裁判官告示，把简约的可诉性扩大到几乎毫无限制。”事实上，“这是一种严重的夸大……裁判官告示，在数量上是很少的，在性质上是很专门的，在范围上是很狭小的”。况且，“罗马人在有关合意的法律方面是独特地凭经验的，他们从来没有发展一个令人满意的和不矛盾的真正作为契约的契约理论，他们的市民法原因学说，被假定为是一切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。”15 事实上，罗马人关于原因的论述，在债法中仅适用于无名契约的场合，梅因从原因的角度来为罗马法上的合意契约的效力根源提供说明模式，犯了一个浪漫主义的错误。正如后文所述，这一工作实际上是由中世纪注释法学家和评注法学家完成的。

    至此，我们基本可以确定，由于传统形式主义的强大力量，在古罗马，对契约效力之正当性的说明主要诉诸神意，神意即体现在形式之中。而自古典时期之后，虽然合同的领域在理论上和实践上都已开始扩张，但从道德的角度求证契约效力之正当性的工作尚未开始，拉丁语格言“单纯合意即形成债”并不是罗马人的发明，16 梅因的分析其实是以西欧社会的近代化历程为参照系的，其全部的分析和结论始终围绕的是个人自由和意思自治在西方社会之基本制度中的扩展。因此，庞德也才将其工作称为法律的政治解释。17 这种将近代的“意志决定论”的理念反置于罗马法的做法，显然有悖于历史的真实性。

    (二)中世纪原因理论对合同效力根源之说明模式的重构

    罗马法上契约的范围受到严格限制，真正和现代合同概念相近的术语是“简约”。但在当时，简约不属于契约的范畴，它因不受诉权的保护而没有强制执行力。那么，此种瓶颈是如何被突破的呢?这就要归功于11世纪晚期至12世纪的注释法学家们，正是他们通过对罗马法文本评注而获得的原因理论，使契约理论的发展摆脱了形式主义和类型强制主义的制约，为不被罗马法承认其效力的形形色色的协议(如简约)如何可能成为作为债因的契约提供了某种解释。此后，学说在契约和简约之间保持着对立性的命题:简约一般不是契约，不具强制执行力，但在穿上“原因”这一衣服后，就摇身变为可受诉权保护的契约。18 于是，原因理论开始成为合同效力根源的说明模式。

    然而，注释法学家和评注法学家的功绩仅限于在技术层面上构建整合了原因的概念系统，他们并未在道德层面上系统地论证原因为何是契约效力的根源。为原因理论提供道德基础的，主要是12和13世纪的教会法律体系。教会法学家加诸罗马法文本之上的东西首先是这样的原则，即承诺作为一个良心问题本身便具有约束力，而不管它们是否“穿了衣服”。这一原则乃以赎罪戒律的原则19为出发点。这并不是对于契约没有以书面形式订立或未发誓而订立的契约诉权的一种维护。他们说，在上帝面前，发誓和未经发誓的允诺是没有区别的，不履行契约义务无异于撒谎，其中体现的是一种神学道德观念。20 但尽管如此，这也不意味着所有的允诺都有约束力，而只有那些能够得到正当原因支持的协议才应被视为具有法律约束力。21 在教会法学家看来，构成契约的基础并赋予其效力的“原因”，要根据使当事人可以正当地订立具体契约的、当事人预先所有的道德义务加以定义。22 显然，教会法学家所做的，不过是通过原因的道德化强调契约义务的道德性而已。也就是说，教会法学家虽然不像世俗法学家那样区分穿衣简约和裸体简约，而倾向于赋予包括裸体简约在内的所有协议以诉权，但他们仍然以原因理论来论证契约效力的正当性:只有严肃而谨慎订立的协议才应被信守。23

    教会法学家对原因学说的完善使该学说具有了道德层面的说明价值，但其道德理论毕竟是面向神学的，而其世俗化工作并未开始。事实上，对原因理论进行最后的世俗伦理上的证成并使之成为统一的法律学说，要归功于16、17世纪后期经院法学家对罗马法和亚里士多德以及阿奎那的道德哲学的综合。

    后期经院主义法学家的原因学说建立在阿奎那的伦理学基础之上。按照阿奎那的理论，伦理学的对象就是研究抱着某一目的的人类的行为。在他看来，人是社会的和政治的动物，因此，人的一生应该过着快乐而有德性的生活，而伦理学就是以人为其主要研究对象的。伦理学要研究人的行为，尤其是要研究人的有意志有目的的活动。他进一步认为，道德科学的作用就在于帮助人们发现这样或那样的目的和实现目的的手段。24 阿奎那在分析合同时，运用了其伦理学和道德科学的理论。他认为，合同当事人的义务取决于每种合同所执行的目的和当事人所践行的德性。他先确定每种合同所执行的目的，然后根据这些目的把合同归结为交换正义行为和慷慨行为两类:当某人自愿地向他人移转其物时，这就是自愿交换；而如果他移转其物仅仅是为了收受人不产生债务，如赠与就是慷慨行为，而非关于正义的行为。25

    由此，阿奎那认为，当某人允诺向他人移转其财产时，他践行的要么是交换正义之美德，要么是慷慨的美德。至此，阿奎那得出了合同的义务取决于当事人践行的德性这一结论，并在伦理上间接地论证了合同的效力根源就是这些目的原因。

    阿奎那关于合同的一般伦理原则，被后期经院法学家转化为关于原因的法律学说。他们承认合同是通过当事人的合意成立的，但当事人在表达其意思时，践行的是亚里士多德和阿奎那所论证的德性。他们区分了交换性的允诺和无偿的允诺，认为前者属于交换正义的行为，后者为慷慨行为；相应地，在多种合同中存在着两种缔约的正当理由或曰原因。26 由此，他们结合中世纪评注法学家的成果和阿奎那的道德哲学，通过对交换正义和慷慨这两个美德的分析，得出了影响至今的著名结论:如果合同是基于一个正当原因缔结的，那么它就具有法律拘束力。该学说把交换正义和慷慨等同于当事人缔约的两种合法目的或正当原因，表达了一个理论上的重要观念:通过允诺，一个人可以践行交换正义的行为或慷慨行为。27 显然，至此形成的合同观念，就是通过原因理论，把道德意志附加于当事人的意志之上，在伦理上说明了赋予合同效力的理由。

    二、近现代说明模式:“意志决定论”的兴起

    进入17世纪以后，经院学派借助亚里士多德和阿奎那的德性理论而构建起来的理论体系受到了笛卡儿、霍布斯和洛克等哲学家思想的挑战。这些先哲攻击了亚里士多德形而上学中最根本的一些原则，例如，他们攻击了亚里士多德关于事物具有实体形式和目的的观点。28

    如果哲学上对亚里士多德理论的攻击是成功的，那么自后期经院法学家(伊比利亚半岛自然法学派)以后的法律理论也似乎应该在新的哲学基础上重建。但令人迷惑的是，尽管哲学新锐们的思想在大多数受过教育的人那里获得成功，合同理论却在相当长的一段时间里仍然维持其原貌。17、18世纪的理性自然法学家们确实拒绝了亚里士多德，但他们并未追随霍布斯或洛克的哲学理论，甚至对这些哲学家颂扬的哲学思想还不无龃龉。29

    另一方面，在理性自然法学家看来，经院哲学家通过技术术语体系和复杂的论证使道德真理变得模糊和不可接近。也就是说，虽然他们和经院哲学家一样，坚信真正的道德哲学存在于简单的原则和清晰的阐发之中，但不同的是，经院法学家借技术术语和复杂的论述追求简单和清晰，而理性法学家则强调原则含义和阐述力的可接近性。因此，以格劳修斯、普芬道夫、多马和波蒂埃为代表的理性自然法学家们努力避免技术细节，追求一种平易和洗练的论述风格，他们相信，通过平易地表述道德真理可以使其真理影响人类的行为。30 基于理性法时代的这种精神气质，在经院主义法学家手中完成的综合、复杂的原因学说亦随之归于沉寂。在格劳修斯看来，信义31 构成正义的基础。因此，不管允诺是否具备某种形式或被穿上某种衣服，它们都必须被信守。即使是上帝不遵守其诺言，也是违背其本性的。由此可推出，所有的简约(协议)都具有约束力。该原则的至上地位在普芬道夫关于自然法和万民法的划时代的著作中被确认。这样，对该时期的自然法学家而言，合同成为规范人类行为的实质性工具和包括社会契约论在内的自然法理论的基石。32

    到了19世纪，“意志决定论”甚嚣尘上，并且在许多方面至今仍然深刻影响着合同乃至法律行为理论“意志决定论”的基本精神就是把意志提升到了法律的地位，认为契约的效力来源于意志本身，在19世纪的实在法代表就是《法国民法典》第1134条的规定。由此可见，19世纪的“意志决定论”超越了17、18世纪的理性自然法学派把契约效力植根于信义的思想，完全剥离了契约效力的社会道德因素，使单纯的意志成为契约效力的根源。

    对“意志决定论”产生关键影响的是康德的哲学理论。他强调意志的自主性及其作为普遍价值创造者的角色，同时将意志(或自由)变为道德人格的支柱。在其形式伦理学中，道德上的正确行为根植于理性之中，美德存在于绝对的道德律中。33 他认为，为了确实有效，绝对命令必须是必然的真理。这个法律必然是来自理性意志的本性。如果有什么绝对价值的东西，有什么本身就是目的的东西，那么理性就必须命令他。34 由此，形式伦理学通过建立逻辑上必然的结果而构建了一种独立于人类自然存在的形式宇宙道德律。35 康德强调善良意志和绝对命令，就是要论证自由的规律，就是论证这种基于理性绝对命令的意志自律的普遍必然性。基于此，他把意志自由引进伦理学以阐明人的道德责任。在康德看来，作为理性存在者的人，有意志自由，能够为自己立法并能执法，因此，也应对自己的行为负责；并且，一个理性的意志，只有在受自由的观念支配下行动时，才能是他自己的意志。也就是说，只有承认意志自由，道德才是有意义的。36

    康德先验理性主义的形式伦理学思路巩固了近代自然法的行为理论，理性、意志、自由和责任走向了一致，责任在伦理上得以正当化:只有在具有理性的人将其意志置于活动之中时，其行为的后果(无论对其有利还是不利)才能归之于他。这样，“意志决定论”在道德层面获得完全的正当性，并成为近代私法制度中“自己责任”的一个基本前提。在此基础上，近代私法上的主观权利(主观法)的概念得以确立，意思自治原则被全面贯彻。同时，为配合该假定，法律上有行为能力、责任能力的制度，并以之为基础发展出以故意、过失为基础之效力或结果的归属性规定。

    形式伦理学崇尚的是一种绝对理性的、纯粹形式的建构，而非那种实质的或质料的、势必导致伦理上的相对主义的东西。所谓“纯粹形式”的，也就是最抽象的，它的外延最大，而内涵最小；具体到伦理学领域，它不过是那种最高而最普遍的一般伦理命题。37 康德的伦理学就是一种形式原则伦理，它以我们的理性和自由为基础，对自由的自觉性与道德法则的命令性之间的相互关系做出了解释。和其他所有规范伦理或原则伦理相比，它为“伦理命令的有效性的基础和本质”赋予了新的意义。形式原则、普遍化原则取代了那些来自神启或由理性演绎出来的实质规范和原则。

    显然，在康德的形式伦理学那里，道德规范的普遍性和道德内容的确定性往往是不相容的。对此，虽然有学者指出，即使是一般的形式伦理命题也未必是绝对普适的，38 但是，康德关于绝对命令的形式伦理学毕竟代表着西方亚里士多德传统的转型，即以美德为核心概念的古代伦理学被康德的以义务和责任为核心概念的形式伦理学所取代。39 这种转向意味着，理性存在物根据普遍化原则确定自己的准则，一旦他根据由此导致的强制性实践冲动或道德义务，出于对内在于他的给定法则的尊重而行事，他就是在以目的王国的成员的身份行事；这样一种内在的价值和我们赋予熟练技能和审慎的外在价值或报酬有着原则上的不同。40 这样，在以康德的形式伦理体系为指导的近现代私法体系中，实践理性(意志)成为支撑该体系的一般伦理命题，而原因作为一种在亚里士多德传统上具有德性品质的外在价值，丧失了其往昔的道德光环。换言之，尽管原因理论仍在欧陆法上具有说明合同或法律行为之效力正当性的意义，但它事实上仅仅被视为一种“交换物”而成为“物化了的意志”， 41并已沦为法律构造技术上的概念。

    在这里，近现代私法制度尤其是德国潘德克吞法学所表现出来的形式主义特征，符合康德的形式伦理体系留给法律所扮演的角色:伦理的自由虽然不受法律规则支配，但它要通过法律自由才成为可能，同时，法律不负责建立行为的道德模式，而仅仅是确保自由；也正是这种自由，使行为的道德评价成为可能。显然，这种评价并非要为自由的行使规定实际的道德法律原则，也不是对行为的道德内容作出具体评价，只是在最抽象的层面维护康德所说的“最大程度的主观行动自由的权利而已”。42 因此，诸如为原因注入实质伦理价值之类的工作，并非法律的任务。

    当然，就近代“意志决定论”的产生及其精神气质而言，我们也不能忽视其另一个道德哲学基础——以功利主义经验论哲学为基础的英式自由主义伦理学。在功利主义的代表人物边沁看来，自然把人类置于苦与乐这两个主宰之下，只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。43 他认为，应当根据行为本身所引起的苦和乐的大小程度来衡量该行为的善与恶，而功利则是按苦与乐的单位来计算的。由此，边沁主张，功利乃是通过允许人们为自己做出选择达到最大化的，而合同之所以可以增加快乐，乃是因为各方当事人都是根据其自己的判断而做出了选择。44 由此，对于合同效力的根源，建立在功利主义基础上的纯粹“意志说”就能给予全部的解释，而无需借助那些“废话连篇”的形式的或实质的道德律令。

    三、“意志决定论”说明模式的反思:伦理价值上的贫困

    (一)“意志决定论”解释的有效性:对“意志决定论”之否定论的批判

    从19世纪末开始，启蒙主义的合同理论似乎面临重大挑战。工业社会中集体交易的出现，各种社会力量的崛起及其意识的觉醒，意识形态和社会制度的多元化，导致传统合同理论的异化。所有这一切，直接冲击的是近现代以意思自治为基础的自由主义合同观念。在此背景下，各种质疑乃至否定“意志决定论”的观点应运而生。

    事实上，对“意志决定论”的否定往往是和集体主义或国家社会主义的意识形态挂钩，或者是强调所谓社会本位或社会功能而得出的结论。前者如社会主义集体经济体制下的合同观念以及德国纳粹时期出现的强制性合同和事实契约理论，这些合同观念或理论源自一个共同的理念:人民共同利益绝对优先于个人利益和个人意思。后者则打着实证主义的幌子，利用迪尔凯姆“社会有机体”理论，以“社会连带”或“社会联立”为口号，认为“个人是手段而不是目的，个人只是一部大机器(指社会机体)的一个轮盘，我们生在世界上，只于在社会工程内完成一种职务时，才有生存的理由……个人主义的制度是当场就和近代意识的情状相冲突的”。45

    在英美法系，重构合同效力解释模式的理论层出不穷。针对约因理论面临的危机，美国法学家富勒提出了契约利益尤其是信赖利益的学说，牛津大学的阿蒂亚也强调基于利益和信赖的责任观念，而吉尔默则哲学式地宣告了契约的死亡。试图让契约法起死回生的麦克尼尔师承富勒的理论，从社会的角度为传统契约理论开出药方，使契约法理从主观性的意思说转为客观性理论。46 他强调契约的基本根源在社会之中，倘若把单纯最大限度追求私益的孤立个人作为当事人的典型，就会妨碍对契约本质的正确认识。他认为，以一次为限的个别性契约在现代社会中并非普遍存在，契约行为其实应理解为个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁，即所谓的关系契约理论。47 对于麦克尼尔关系契约论的理论渊源和法文化背景，有学者敏锐地指出:“麦克尼尔的新契约观，在以相互性和角色作用的团结机制为社会基础这一点上，可以明显地看到普鲁东(Ｐｉｅｒｒｅ Ｊ. Ｐｒｏｕｄｈｏｎ)的平等互惠的、联合主义的政治经济学和迪尔凯姆(Ｅｍｉｌｅ Ｄｕｒｋｈｅｉｍ)的关于社会分工和团结的社会学的影响。至于处理关系的社会工程的构思的出现和流行，显然是由美国的兼有极端个人主义和自治共同体关系的法文化条件决定的。”48

    至此，不难看出，所有这些现代或当代的解释模式其实是为变化中的合同概念及隐藏其后的某种价值观念或意识形态服务的，它们由于不是从自由主义之契约概念的本身去寻找其病因的，因而也不能从根本上否定“意志决定论”对以个人主义为其哲学基础的自由主义合同概念及其效力根源所具有的解释力。诚如学者所言，契约一方面意味着某种社会性，意味着主体不是孤立的、不发生联系的个人，另一方面又是以独立、自主的个人为前提的，否则谈不上达成协议、表示允诺了；个体不是作为一个有机整体生命的一部分存在的，他们有自己独立的理性、欲望和要求，他们的社会结合只能通过他们的协议来达成。49 可以说，真正的契约存在于独立个体的意志之中，而要对此作出否定，就是对私法自治原则的否定，是对隐藏其后的自由主义或个人主义之价值观念或意识形态的颠覆。

    因此，从本质上看，社会连带主义法学关于合同的理论以及其他否定“意志决定论”的理论或法律实践，都不过是19世纪末期以来兴起的团体主义和社会主义思想在合同领域的具体表现。这些初衷本在匡正意思自治原则缺失的理论，犹如一把双刃剑，用之不当则可能成为极权主义剥夺个人意志自由的工具。

    (二)“意志决定论”贫困的真正原因

    的确，自19世纪末叶以来，意思自治原则无论在学理上还是在立法和司法实践上，都受到猛烈的抨击，以至于丧失了它在私法体系上原有的绝对支配地位。然而，在笔者看来，意思自治原则之绝对支配地位的下降并不意味着其衰落，“意志决定论”对于自由主义合同之效力根源的解释力依然有效。因此，我们至多只能宣告“意志决定论”的贫困，而非“意志决定论”之解释力的失效。换言之，单纯地凭借“意志决定论”，在积极方面不能解释意志本身何以能够使合同或法律行为的效力正当化，在消极方面则不能说明实证法缘何不承认某些同样基于意思自由而成立的合同或法律行为的效力，以及为何授权法官对某些合同或法律行为的效力进行调整(例如，显失公平的合同)。50

    正如前述，作为近现代“意志决定论”之道德哲学基础的主要是英国式的功利主义伦理学和康德的形式伦理学。而“意志决定论”在解释力方面的贫困原因，即在于作为其道德哲学基础的这两种理论本身的缺陷。

    1.从功利主义伦理学的缺陷认识“意志决定论”的贫困

    功利主义者认为，法律赋予合同或法律行为以拘束力，旨在最大限度地满足人们的欲望，因为效用乃是通过允许人们为自己做出选择而被最大化的。显然，功利主义伦理学扩大了道德行为的范围，认为不仅出于道德动机的行为是道德的，而且出于任何不道德动机只要有功利效果的行为也是道德的。在边沁看来，道德的价值是外在的，道德的价值就在于其是获得快乐、幸福或功利的最佳手段。51

    面对这种把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的观点，功利主义的另一代表人物密尔进行了反驳。密尔认为理性的快乐、情感与想像的快乐以及道德情操的快乐，要比仅是感官的快乐具有更高的价值。52 然而，批评者并未就此停止诘问，他们认为密尔的回答几乎不能解决问题。在他们看来，如果具有更高价值的快乐仅仅是因为它更能使人快乐，那么快乐仍然决定着行为的价值。如果这种价值之所以更高，是因为它包含了我们人类更为高级的、特有的能力，那么事实上就等于否定了功利主义的观点而回到了亚里士多德的伦理世界，即某些生活方式比其他的一些生活方式更有价值，而不管它们是否更使人快乐。53

    总之，功利主义是一种目的论的理论，它把善定义为理性欲望的满足，并认为这种善是独立于正当的东西，然后再把正当定义为增加善的东西。54 这种享乐的生存原则的正当性基于个体的情感偏爱，并不认为人的生活方式本身有善恶之分，每个人在自然本性上都是享乐者，因此，基于自然权利的感觉偏好也是一种道德。这种以功利主义的经验论哲学为基础的英式自由主义思想，要求尊重个体自由伦理，并以此为“意志决定论”提供了伦理上的正当性，自然有其积极的一面；但是，个体的自由伦理不能走向极端，如果快乐成为道德的唯一价值，正当性完全根据功利的原则加以判断，则人的道德行为的范围就会被扩大，由此构成的道德关系也就有相对性的了，而道德的其他积极因素以及基于社会正义的伦理，也会因此被否定。

    2.从康德的形式伦理学看“意志决定论”的贫困

    前文已经交待，以柏拉图和亚里士多德为代表的古代伦理学乃以美德为核心概念，而在康德那里，伦理学则转为以义务和责任为核心概念。究其原因，乃是因为在康德所处的时代，美德已不再神圣，而可以用市场价值来衡量，人们在盘算“美德值几个钱”。面对这一社会现实，康德不得不采取严肃主义和形式主义并用的方式，试图以义务和责任对人进行塑造，从而建立一个普遍性的道德法则。然而，这位善良而睿智的哥尼斯堡老人的愿望却难以在现实中实现，原因在于他的形式伦理学根基并不牢固。他不允许他的伦理王国沾染一丝欲望、情感、冲动、效果等实质内容，这虽使得他的道德法则具有形式上的普遍性和绝对性，但对人的约束力却在降低。换言之，按照康德极度抽象的概括，自由伦理仅仅意味着个人遵从自己理性的道德良知去生活，其自由意志理论强调的是意志的向善能力，因此，这种伦理是一种道德上自我立法的自律伦理，一种反思性的形式信念伦理，其道德法则的价值高度极高，价值强度却极弱，它为了建立绝对命令的纯形式，宁可牺牲其内容。另一方面，康德也仅仅承认意志的客观目的的绝对价值，而不承认经验因素本身包括人自身的自然性具有内在价值，这使得其道德法则缺乏真正的基础。55

    以这种形式信念伦理为基础的现代私法体系(尤其是潘德克吞法学)强调以意志自律(自治)为核心的唯意志论，抽空了具体的契约伦理内容，从而一方面满足了当时严守法律价值中立之政治立场的需要，但另一方面又寄希望于康德的意志自律和绝对命令之普遍性道德法则去建立一个反思性的伦理世界，而并不由法律负责建立行为的道德模式。“意志决定论”由此失去了实质契约伦理的支撑，其价值强度亦随之减弱。

    显然，形式伦理学虽然提供了一个反思性的原则伦理体系，但正如学者所言，绝对命令永远不能在规范的“真空”中发挥作用，抽象道德须以具体道德为前提，普遍化原则须以“生活世界”为前提。56 因此，现代价值伦理学认为，伦理学研究必须注重规范的内容，进行实质价值的研究，因为“只有当我明白了我追求的内容的时候，我才能根据它与其他追求的协调性，来询问以实现这种财物为目的的行为准则”。57 这样，合同或法律行为之效力正当性的说明既然也是建立在适当的伦理学基础上的，那么，我们也需要寻找实质的契约伦理，以增强“意志决定论”的伦理价值强度，并使外在法建立在真正的内在法的基础上，使主观的法即德性成为客观的法的真正基础。唯有如此，我们才能真实地发现法规范背后的评价关联以及法秩序固有的意义脉络。

    四、合同效力正当性之实质伦理价值的重建:代结论

    在私法领域，合同或意思表示为何被赋予法律的效力，一直就是和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明的。尤其是近代自然法理论，作为一套有关正当行为的规范标准，考虑的主要是法律和制度的道德基础，从而为合同或意思表示之效力根源的解释提供了道德准则。由此可见，合同或法律行为之效力正当性的问题主要应在伦理上被证成；法律作为一种价值规范，毕竟有其道德取向。

    事实上，合同或法律行为之效力正当性的问题就是合同正义问题，这种正义首先表现为一种伦理正义，然后转化为一种法律正义。

    在考察了“意志决定论”的真正病因后，面对其贫困，笔者认为，就合同的伦理正义而言，亚里士多德传统上的道德哲学一直把交换的正义和慷慨之德性作为核心概念，而在法律制度上负载这些伦理价值的概念就是“原因”。这一理论并未忽视“意志决定论”的解释力，却更注重实质合同伦理的建设，因而增强了“意志决定论”的价值强度。因此，我们不妨把原因理论作为一种方案，去重建合同的实质伦理。

    所谓交换正义，在西方法律史上一直被作为平衡市民间关系的正义标准。58 基于自愿交往的交换正义更被视为合同的正义。这样，负载交换正义之伦理价值的原因理论自然成为合同正义的最佳说明模式。不过，应当注意的是，交换的正义关注的不仅仅是合同的对价问题，而且还包括给付和对待给付的等价性问题。但如果我们对大陆法系的原因理论进行研究，就可以发现该理论并不强调给付和对待给付的等价性，作为对待给付的原因有时甚至可以是微不足道的。由此可见，以交换正义为内核的合同正义不仅仅体现在原因规则中。事实上，折射交换正义之等价性要求的制度，就是所谓的以公平价格理论为基石的非常损失规则以及由此演化出来的显失公平制度，这些制度关注的是合同中的给付与对待给付的等价性，以及如何阻止或消除合同或法律行为中的暴利和不合理利益。59

    原因概念所承载的第二个伦理价值——慷慨之美德，对无偿法律行为之效力的正当性具有较强的解释力。并且，由于亚里士多德伦理学意义上的“慷慨”要求的是“对应该的对象，按应该的数量，在应该的时间及其他正确给予所遵循的”60 方式进行给予，所以我们也能以之解释合同或法律行为若干制度的正当性。例如，赠与合同中赠与人的撤回权显然使得受赠人所享有的债权效力的强度减弱，那么，立法为何赋予赠与人此种权利?学者一般认为其原因在于此种合同的无偿性，即赠与人负担义务而未获对价。61 这里所谓的“对价”，其实就是原因概念的法律技术术语，而在伦理的意义上，该制度反映的应该是慷慨之德性的要求。再如，民法上有关行为能力的规定也是合同或法律行为之效力具有正当性的制度保障，一般认为，该规定的基础是近代理性人的假设，但对于浪费人为何被立法限定为禁治产人的问题，该假设并不能提供令人信服的解释，而借助慷慨之伦理意义的解释，这个问题应该能够得到满意的解决。

注释:

①参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。

②⑨   参见徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》，《法学研究》2004年第2期。

③⑤[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页，第101页。在此处，我仅仅提到要式契约，但事实上，在古罗马，转让要式物的典型形式——要式买卖以及另一种转移所有权的要式方式——拟诉弃权，尽管不属于契约的范畴，但其效力的根源也应该得到同样的解释。

④Ｖeａｓｅ Ｈａｎｓ Ｈａｔｔｅｎｈａｕｅｒ，Ｃｏｎｃｅｐｔｏｓ Ｆｕｎｔａｍｅｎｔａｌｅｓ ｄｅｌ Ｄｅｒｅｃｈｏ Ｃｉｖｉｌ， Ｔｒａｄｕｃｃｉoｎ ｅｓｐａ?ｏｌａｄｅ Ｇｏｎｚａｌｏ Ｈｅｒｎaｎｄｅｚ，Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ａｒｉｅｌ，Ｓ.Ａ.，Ｂａｒｃｅｌｏｎａ，1987，ｐ.64.

⑥参见周枏:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第664页。

⑦[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，“导言”第16页。但需注意的是，这段话是亚伦针对梅因所说的“实物契约”的“巨大道德进步”而作的说明，但译者却将“实物契约”译成了“真正契约”，这可能是因为译者把英文“ｒｅａｌｃｏｎｔｒａｃｔ”中的“ｒｅａｌ”理解为“真正的”了。

⑧参见[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187-191页。不过需要说明的是，该书译者将实物契约和合意契约分别译成了“要物契约”和“诺成契约”。

⑩ 1215[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页，第191页，第190页。

11 [英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。需要说明的是，该书译者把简约(ｐａｃｔ)译为“合约”。

13、14  Ｓｅｅ Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎｅ， Ａｎｃｉｅｎｔ Ｌａｗ: Ｉｔｓ Ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ ｗｉｔｈ ｔｈｅ Ｅａｒｌｙ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｓｏｃｉｅｔｙ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｒｅｌａｔｉｏｎ ｔｏ Ｍｏｄｅｒｎ Ｉｄｅａｓ， Ｃｈｉｎａ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｈｏｕｓｅ ＆ Ｃｈｅｎｇｃｈｅｎｇ Ｂｏｏｋｓ Ｌｔｄ.， Ｂｅｉ ｊｉｎｇ，1999，ｐｐ.326-327，ｐ.327.

16参见[意]鲁伊吉•拉布鲁纳:《单纯合意即形成债:论罗马债法中的合意主义》，费安玲译，载杨振山等主编:《罗马法•中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第360页。

17 参见[美]罗斯科•庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第78页以下。

19 和一般的市民不同，天主教徒并不关心允诺是否在市民法上具有诉权，他们关心的是毁约是否为一项原罪——假誓罪(ｓｉｎｏｆｐｅｒｊｕ ｒｙ)。因此，遵守承诺在道德神学上乃以赎罪戒律的原则为出发点。Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，1996，ｐ.542.       

20、23、32Ｓｅｅ Ｒｅｉｎｈａｒｄ Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ， Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ: Ｒｏｍａｎ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ，ｐ.542，ｐ.552，ｐ.544.    

21、22[美]哈罗德•Ｊ•伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第299-300页，第299页。 

24参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(上卷)，中国人民大学出版社1985年版，第383-385页。             

25、27、28、29、30 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｔｈｅ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌ Ｏｒｉｇｉｎｓ ｏｆ Ｍｏｄｅｒｎ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ， Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ， Ｏｘｆｏｒｄ，1991，ｐｐ.13-14，ｐｐ.72-77，ｐ.112，ｐ.121，ｐｐ.130-131. 

26Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎ Ｐｒｅ-ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｓｏｃｉｅｔｉｅｓ ａｎｄ ｉｎ Ｗｅｓｔｅｒｎ Ｈｉｓｔｏｒｙ， ｉｎ Ｃｈａｐｔｅｒ 2， Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｉｎ Ｇｅｎｅｒａｌ， ＶＩＩ Ｉｎｔｅｒｎａ ｔｉｏｎａｌ Ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａ ｏｆ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，ｐ.17.

31信义是指具有较强社会道德意义的行为规范标准，它要求人们诚实和守信地履行自己担负的义务或职责。参见黄风编著:《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第114页。     

33、35参见[美]弗林斯:《舍勒思想评述》，王芃译，华夏出版社2003年版，第74页，第72页。 

34参见[美]弗兰克•梯利:《伦理学导论》，何意译，广西师范大学出版社2002年版，第133页。    

36、51参见罗国杰、宋希仁编著:《西方伦理思想史》(下卷)，中国人民大学出版社1985年版，第430页以下，第376页。    

37、38参见黄玉顺:《普遍伦理是先验理性的纯粹形式吗?》，《哲学动态》2002年第6期。    

39、57参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期。    

40、56参见[德]施路赫特:《信念与责任——马克斯•韦伯论伦理》，李康译，载李猛编:《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第299-300页，第298-299页。 

41李永军先生认为，英美法系的“约因”和大陆法系的“原因”都是加诸合意之上的物质性因素，其意义在于使意志“物化”。参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。 

42参见[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第198页。    

43、52参见[美]Ｅ•博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第98-99页，第101-102页。

44、50、53 Ｓｅｅ Ｊａｍｅｓ Ｇｏｒｄｌｅｙ， Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅＡｒｉｓｔｏｔｅｌｉａｎ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎ， ｉｎ Ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ｌａｗ， Ｎｅｗ Ｅｓｓａｙｓ，Ｅｄｉｔｅｄ ｂｙ Ｐｅｔｅｒ Ｂｅｎｓｏｎ， Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，2001，ｐ.272. 

45[法]莱昂•狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第147页。

46、47、48参见季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第373-374页，第375页，第377页。 

49参见何怀宏:《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第14-15页。 

54参见[美]约翰•罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第21页。 

55参见董世峰:《传统伦理学的价值伦理学转向》，《现代哲学》2003年第3期；刘小枫:《沉重的肉身——现代性伦理的叙事纬语》，华夏出版社2004年版，第257-258页。 

58参见[德]伯恩•魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第168页以下。需要说明的是，在该书中，“交换正义”被译为“平衡正义”。 

59中南财经政法大学资琳老师对这一问题进行了富有价值的探讨。参见资琳:《论合同正义的演进——以显失公平规则为视角》，硕士学位论文，中南财经政法大学法学院，2003年6月。另可参见徐国栋:《公平与价格—价值理论》，《中国社会科学》1993年第6期；徐涤宇:《非常损失规则的比较研究》，《法律科学》2001年第3期。 

60苗力田编:《亚里士多德选集•伦理学卷》，中国人民大学出版社1999年版，第78页。 

61参见宁红丽、易军:《论民法撤销权体系中赠与人的撤回权制度》，载郭道晖主编:《岳麓法学评论》第4卷，湖南大学出版社2003年版。