关键词: 董事责任/责任免除机制/善意 
内容提要: 强化董事责任有助于形成公司良好的治理结构，但也会影响到公司的管理效率。建立董事责任的免除机制，可以保障董事责任制度体现各方利益的总体平衡。公司应向董事提供责任免除机制以便其对公司的经营作出判断和进行决策。从而使公司经营活动具有活力。董事责任免除机制可以分为三类：法定免除机制、意思免除机制、董事责任保险机制。 
 
 
董事及其行为对现代公司的影响力巨大。在现代公司的产权制度安排下，股东不再拥有公司的日常经营权，而董事及董事会逐渐掌握了公司的核心权力。公司权力已完成从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的过渡。《美国示范公司法》和美国特拉华州《公司法》均规定了“公司的一切权利都应由董事会行使或由董事会授权行使。” 这样的规定完全可以说是“董事会中心主义”的体现。事实上，“董事会中心主义”在西方国家的公司权力分配机制中相当盛行。

时至今日，强化董事在履行职务时的个人责任有助于公司良好治理结构的形成已在世界范围内得到认同，追究董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势。然而，过重的个人责任就象一把双刃剑，可能会将有能力的人士排除在董事会之外，反过来又在一定程度上影响到公司的管理效率。同时，我们必须承认，职务的性质决定了董事在某些时候必须在信息不完备的情况下作出经营决策。在不参杂其个人利益的情况下，要求董事承担决策失利的全部后果可能会带来极为不公平的后果。单纯在公司法律关系中强调董事责任，也会使公司董事不敢进行有风险的公司业务，妨碍公司发展，进而影响到社会福利的整体提高。这在客观上产生了对董事进行立法保护的需要。因此，西方国家在建立董事责任制度的同时也逐步建立了董事责任的豁免机制，以保障公司经营活动的活跃性。
从美国等国外立法例来看，通过董事责任的豁免机制对董事的立法保护主要体现在以下几个方面： 

1. 设定董事的一般行事标准，明确其责任和义务范围。只要董事在履行职务时符合法律规定的一般行事标准，原则上不对其行为后果承担个人责任，而不管该行为或后果在事实上是否符合公司的最大利益。
2. 通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除董事在特定情况下的个人责任。 
3. 规定董事的责任和费用补偿制度。董事责任和费用补偿制度，是指公司根据法律或者公司章程等有关规定，在董事因职务行为而被起诉时，对董事为抗辩其民事或刑事责任而支付的有关费用，以及根据法院判决或和解协议应支付的赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度。通过补偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼花费和（或）判决书或和解协议中的赔偿责任。
 
4. 为董事提供责任保险。
其中，董事责任和费用补偿制度与董事责任保险制度之间有着非常密切的联系，后一制度在一定程度上可以说是前一制度的补充。
总的说来，英美公司法在传统上比较注重董事个人利益的保护，董事责任豁免机制旨在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当的平衡，既不能使董事觉得有了责任豁免机制象吃了定心丸，就可以从事违背其信义义务的行为；又不能因缺乏法律保护担心承担个人责任而干脆无所事事、消极任之。
笔者认为，董事责任豁免机制从制度设计的基础看，可以分为三类：法定免除机制、意思豁免机制、董事责任保险机制。

一、法定免除机制。
法定免除机制包括经营判断规则和异议董事的责任免除。其制度基础在于董事在处理公司事务的过程中其行为符合社会对董事的一般期望。董事的行为没有违反他在公司法律关系所应当承担的义务。法律制度直接规定其对相关人的损失不承担个人责任。严格说，商业判断规则和异议董事的责任免除并不是免除机制，而是董事责任构成阻碍要件。

（一）商业判断规则
商业判断规则（Business Judgement Rule）作为一个判例法理，是在美国最先形成的。然而在美国，甚至各个州对商业判断规则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对商业判断的原则作一个统一的定义。现在，关于商业判断的规则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》的示范规定；美国法学会(ＡＬＩ)在《公司治理的诸原理——分析和劝告》 (以下简称ＡＬＩ“诸原理”)中的概括；以及特拉华州的判例理论。其中以ALI“诸原理”中的概括影响最为深远。

ＡＬＩ“诸原理”的第四篇对商业判断规则作出了详细的规定。即在第4•01条C项规定：“如果做出商业判断的董事或经理符合下列3项条件，就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务： 1、 他与所从事的交易无利害关系；2 、他意识到了他所做的商业判断所涉及到的主旨，而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所做的商业判断是完全适用的；3、 他完全有理由相信，他的商业判断将是对公司最为有利的。”由于有关商业判断的规则在任何成文法中都不存在相应的规定，ＡＬＩ“诸原理”中对商业判断原则作出如此概括和明确的定义可谓具有相当重要的意义。同时，因为这个定义被认为和几乎美国所有的州对该规则所认同的法理相一致，因此在理论界它已被认为是一个最具权威性的定义。[1]（p1337-1339）

商业判断规则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该规则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是商业判断行为时，才有适用的可能。所谓公司商业判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。

同时，在主观上董事在进行商业判断时须为善意。善意是一种主观的状态，这种状态首先要求董事在进行商业判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。公司董事在进行商业判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与商业判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化。其次，善意的商业判断还要求董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是善意的。

（二）异议董事的责任免除
我国《公司法》第118条第3款规定，"董事应当对董事会的决议承担责任。……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任"  一般认为，该条规定是关于董事对公司的善良管理义务之规定，立法的原意应为敦促董事对公司尽善良管理义务，不为其个人的利益（或控股股东的个人利益）作出违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成重大损失的决议。遗憾的是，现行《公司法》第118条第3款虽然明确规定当董事违反义务致使董事会不当决议通过时应对公司负赔偿责任，但在实际操作方面却存在一个重大瑕疵：未明确规定董事在表决时投弃权票以及因缺席会议而未参与表决是否属于“表明异议”。

董事在表决时对决议提案如果投赞成票或反对票，当然可以认定其对不当决议在表决时是否“表明异议”，但弃权票却是一个灰色地带。从而得以规避法律，使立法意图不能得到实现。可见明确董事对不当决议表决时所投弃权票是否属于法律规定的表明异议极有必要的。现代公司制度对这个问题有着较好的示范例，美国纽约州公司法规定，如果少数董事对董事会的决议持不同意见或弃权，必须将反对意见或弃权写入公司的“会议记录”(minutes),或是在会上或会后向公司的秘书递交“书面异议”（written dessent）。如果日后股东或法庭对董事会的某一决议追究责任，弃权或持反对意见的董事就不承担责任。持反对意见的董事可以要求董事会在作决议之前征求律师的意见，如果律师认为多数董事的意见有问题，多数董事通常不会一意孤行，以免日后个人承担责任[2]（P160-161）。美国法庭在Francis一案中的判例确立了这样的准则：那些对公司事务进行监控的董事至少要对公司的商事事业有基本的了解，取得和阅读公司基本的财务文件，参加绝大多数的董事会会议。如果发生了某些值得怀疑的地方，他应当予以调查。如果调查表明公司高级官员或其他董事有不适当行为，该董事应当表示反对，咨询法律专家，甚至辞职。该案也表明美国大部分州公司法有这样一种规则的存在：如果公司大多数董事的行为不适当，那些希望不因此承担的董事，包括没有出席董事会会议的董事应以书面方式表示反对[3]（P173-174）。

可见在美国公司法中董事对于董事会不当决议的弃权票是否负法律责任分为两种情况：（1）如果董事仅是对董事会决议持不同意见，则应该递交书面的反对意见或弃权；（2）若已经怀疑董事会的行为有不适当之处（违反法规或公司章程显然是不适当的），则应该以书面方式表示反对甚至辞职，此时董事投弃权票不能免责。

缺席董事对于董事会不当决议的通过是否对公司负有损害赔偿责任？按照普通法，由于董事没有参与违反义务的决议，他便不须承担责任。然而，现代英美公司法要求董事出席公司董事会，对公司事务予以注意，如果他们不参加董事会会议，最好的办法就是辞职。如果他们既不辞职又不参加公司会议，则对其他董事的行为所导致的公司损害必须承担法律责任。[3]（P172）以美国纽约州公司法为例，该法规定如果缺席的董事对决议持反对意见或不置可否，也必须向公司的秘书递交书面反对意见。[2]（P160）董事应对公司尽勤勉义务，此亦为各国公司法的一般原则。
笔者认为，每一个董事不仅不可损害公司利益，也不可让其他董事损害公司利益。可能正是因为他的缺席，某个决议案得以通过，因此笔者认为这些董事应与那些对违反义务决议案投赞成票的董事，单独及连带地承担责任。对于这点，有些学者[4]以至中国证监会在加强H股公司管治时，也是持同一观点的。[5]

二、意思豁免机制。
意思豁免机制包括公司章程的约定、股东会决议、董事会决议、监事会许可等。其制度基础在于公司法律关系中某一具有追究董事责任权力的主体通过意思表示豁免董事责任。由于公司法律关系比较复杂，意思豁免机制的运用有很多限制条件。

（一）、公司章程的约定一些国家允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任，或者规定或通过其他文件规定或约定，当董事因其所做的决定而受到起诉时，公司补偿他因此所受的损失。这一做法再一次体现了董事与公司之间关系的契约性质，因为章程本身具有契约的性质。在章程中限制或者免除董事责任，应属公司的单方民事行为。一经生效，即发生免除董事可能的违反对公司义务的法律责任。比如根据衡平法，受信义务可由受益人与受信人协议更改，但要迅速、完整地披露此等安排的任何相关事项。[6]将董事与公司的关系看作信托关系、将公司看作契约结构的英美法系国家就可依此在公司章程中做出相应的安排。

可是受英美法影响的我国香港法律制度在这方面却有不同的规定。按照《香港公司条例》，这项衡平法的原则不适用于董事与公司之间的关系。在香港，任何公司章程或合同中，如有条款豁免或补偿某位董事疏忽、失责、违反信托行为、失职行为的法律责任，则此条款乃属无效，除了某些情况以外。这些情况是，公司补偿董事在获判胜诉或获判无罪的民事或刑事法律程序中进行辩护所产生的费用，或在与《香港公司条例》第358条所规定的申请有关并获得法院给予宽免的法律程序中所产生的费用。 可见，《香港公司条例》严格限止公司在章程或合同中免除董事违反义务的责任。

笔者认为《公司法》应严格限制公司在章程或合同中豁免董事违反义务的责任。诚然，这些规定是违反了契约自由的原则、或剥夺了股东的豁免权，但是，公司的权益不只取决于股东，还有其他利益相关者的权益在内。如果由股东大会在章程中规定豁免董事违反义务的行为的法律责任，这是剥夺了将来的利益相关者（如潜在的公众公司投资者）的权力。董事违反义务的行为，应由当时的股东大会或利益相关者决定豁免与否。有关的股东大会或利益相关者应有权考虑他们认为应考虑的有关因素，如当时的环境因素、董事行为是否出于恶意、对少数股东或第三人的影响等。因为受影响的是当时的股东或利益者，他们的权力绝不应由批准章程的股东大会或批准合同的董事会设立前置限制。

（二）、股东会决议
通过公司股东会决议免除董事责任，一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现的。公司治理结构方面的基本规则为“资本多数决规则”， 资本多数决是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且多数股东的意思对少数股东产生拘束力。资本多数决是股东大会运营的根本原则，同时也是          股份有限公司的一个基本法律特征，是与股份有限公司的资本性质相伴而行的。资本多数决原则决定了股东拥有的表决权数与其所持股份成正比，同时，股东大会中多数股东的意思被视为公司的意思，并对少数股东产生拘束力。从而，多数股东的利益被拟制为公司的利益。董事对公司的法律责任也可因公司大多数股东的同意而被免除。
根据英美公司判例法和制定法，公司股东会，可以追认董事的某些义务违反行为而使董事的法律责任免于承担。股东会对董事行为的追认要求符合一定的程序。首先，要求董事须请求股东会召开会议，对是否追认其行为进行表决。董事在通知股东开会时，应在其通知中表明开会的目的是决定是否批准其行为；否则，通知会被认为是不充分的，其决议也是无效的。在这样的会议上，如果公司董事以公司成员的名义就要求股东会表决的事项予以表决，在不构成欺诈或不公平的情况下，允许该董事参加表决。根据英美判例法，股东会追认的案例是有限的，某些行为不能被股东会所追认。如董事因恶意从事的义务违反行为，使公司不能合法地从事的义务违反行为，使公司违反公司章程的某些特别要求的义务违反行为，从事的对少数股东有欺诈的义务违反行为等。

（三）、董事会决议
由董事会决议来免除董事责任，在美国较为常见。《示范公司法》第8.31节规定：董事之责任可由董事会决议免除，但是，此种免除须以有利害关系的董事没有参加董事会表决、董事已向董事会就其有关的交易情况作了完全的说明为发生效力的前提条件。董事从事的义务违反行为一旦被董事会所追认，公司亦受此种追认的约束。

值得一提的是，2001年12月12日，日本颁布了《修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案》（简称修改法）。允许经公司章程授权后的董事会在一定限度内免除董事基于善意、无重大过失的职务行为而产生的赔偿责任。增设董事会经公司章程授权后决议免除这种方式的原因，一方面是考虑到由于股东人数较多的公司，在召开临时股东大会讨论董事责任免除的问题时，存在着费用大、召集手续复杂等困难，而如果等到定期股东大会再进行讨论，则有可能导致被追究责任的董事长时间处于一种不安定的状态中，很难将全部精力集中于公司经营上，特别是如果所涉及到的董事人数较多，则可能直接会影响公司正常的经营业务；另一方面，董事会的成员一般都是经营方面的专业人员，他们可以对负有责任的董事在当时的情形下，所实施的经营决策的妥当性，作出更合理的判断和分析。因此依照公司章程的规定，即在得到了股东授权的基础上，由董事会来决定是否减轻该董事的责任，从理论上具有合理性和说服力。[7]

（四）、监事会许可
德国公司治理结构方面，监事会具有特殊的地位。德国的公司治理结构采用的是双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。公司股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时如今股东会会议。董事会按照法律和章程的规定，负责执行公司业务。德国公司治理结构的最大特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会为上位机关，董事会是下位机关。监事会的权力是十分强大的。它拥有追究和豁免董事责任的权力。

三、董事责任保险机制。
狭义上的董事责任保险，是指由公司或者公司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事作出的补偿。董事责任保险机制从性质上讲属于职业风险转移机制。

普通法国家的董事责任保险制度在世界各国最为典型。根据美国《修正标准公司法》规定：无论公司是否有权对其董事承担的责任予以补偿，公司均有权购买和维护以董事因资格或地位而承当的责任为保险标的的保险。[8]公司发展史表明，公司管理人员在不断被推向公司经营风险的顶端。这一现象的产生，正如柴芬斯所揭示的，“变化主要来源于公司现在是在一个喜好诉讼、以法律为导向和快速变化的商业环境中经营的这一事实”。[9]公司管理人员在执行职务过程存在职业责任风险，可能因为过错导致诉讼并被判赔。在一些适用英美法系的地区和国家，有关法律（例如 香港《公司条例》第165条，新加坡《公司法》第172条，英国《公司法》第310条，马来西亚《公司法》第140条及澳大利亚《公司法》第133条）通常都规定在许多情况下，公司的董事或高级管理人员在遭遇民事索偿时，应受制于当地的法令规定，无论其与公司是否另有约定或豁免协议，公司依法不得为其支付赔偿责任，即有关董事或高管人员须自负赔偿之责。

董事责任险是由保险公司提供的董事责任的保险。和其他保险一样，它对保险范围内的符合保险合同规定的投保事项进行补偿。董事责任险的好处是在有关案件的赔偿中，除公司、个人之外引入了第三方力量。由公司以外的第三人(保险人)提供的补偿，不受公司破产的影响；根据保险条款的规定，对某些公司规定不能补偿的事项也能进行补偿等。董事责任亦有明确的保险范围，它只为过失和不当行为产生的责任赔付，不包括不诚实或明知的恶意行为，也不包括关于诽谤和身体伤害等责任。董事责任险的险费通常由董事及高级管理者供职的公司负责缴纳，保险合同的承保方式、理赔方式、费率厘订等具体事宜因保险公司和投保公司的不同情况以及当地法律的具体规定而有所差异。从总体上看，董事责任险体现的是一种董事责任的补偿机制。
 
注释:
[1] Balitti ＆Hanks :Prejudging the Business Judgement Rule，[J].48 Bus Law. (1993).
  [2] 胡果威著，《美国公司法》，[M]法律出版社，.1999年1月第1版
  [3] 张民安著，《现代英美董事法律地位研究》，[M].法律出版社，2000年7月第1版
  [4] 奚向军，《董事失职行为与责任追究浅析》，[J].《法学》1998年第7期
  [5]《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，国经贸企改［1999］230号
  [6] New Zealand Netherlands Society “Oranje” Incorporated v Kuys and anor [1973] 2 All ER 1222.
  [7] 蔡元庆：《日本董事责任免除制度的新发展》，[J].《政治与法律》，2003年第3期
  [8] 路卫军、张宝光：《浅析董事责任及责任保险》，[J].《经济论坛》，2001年第9期
  [9]柴芬斯（Brian R.Cheffins）著[加拿大]，《公司法：理论、结构和运作》，[M].法律出版社2001年4月版
出处:重庆工商大学学报2006/04