关键词: 市场监管 规律规制 法律原则 理论
内容提要: 按照权力分工或者权力划分理论，政府作为国家管理社会文化经济事务的公共代表，管理具有公共性社会事务，这是无庸置疑的。在我国政府管理与规范市场的活动中，就市场资格、市场运行、市场秩序、市场走向以及特定的市场交易行为过程而言，无论是专业市场还是一般交易市场，监管者的权力可以说是无所不在；但是，当监管者行使监管权力偏离法律的正当预期时，对监管者的规制就成为一项不可或缺而且艰巨的任务。
 
 
“原则”是人类发现问题、认识问题、分析问题和解决问题的精神支柱。任何复杂的事项，特别是动态多样化的社会事项，其处理过程总是需要具有明确的指向性，并设计出或者构想出一定的总体规则，以便在无从直接决断的问题上提供一种补救技术，提供判断、解释的基准，提供实施和适用具体规则的支持。对市场监管者进行法律规制，牵涉到国家公共权力的配置问题，牵涉到公共权力与私人权利、社会权利的关系，牵涉到市场监管的效率和社会的公平，而且也牵涉到政府作为社会事务的公共管理者内部的职能关系和职能分工，问题显然具有特别的复杂性，需要设计并遵循一定的基本原则，以维持、推动、促进公正有效的市场监管，寻找确定对市场监管者进行规制的方法，进而实现对市场监管者进行有效规制的目的。 　

　　一、市场监管机构恒定原则　
　　市场监管机构，是指依据国家权力配置需要，将社会事务的管理控制权力赋予政府，而政府根据国家的社会经济发展形势及其变化，设置不同的部门系列对社会经济事务进行调节管理的政府职能机构。而市场监管机构恒定，是对市场监管行为主体的要求。一个国家的政府及其所属的部门，对国家范围内的社会经济文化等公共性事务实施管理，是古今中外国家管理中所公认的、政府的天然职责，差别在于社会所处的发展时期不同、发展水平不同、社会结构不同和历史发展过程不同，因而市场监管职能的重点、难点有差别。市场监管机构恒定，要求公共市场监管主体—即政府享有对所有社会经济事务管理控制权力的同时，承担对其进行法律规制的责任，对社团、外交和等涉及国家利益的事务，政府作为市场监管者也具有排他性的具体管理控制权。 　

　　市场监管机构恒定具体有两个方面的含义：第一，市场监管者就是政府，政府对社会市场监管的权力源于宪法和行政组织法以及众多普通法律规范所做出的确定和确认。非政府部门、机构、人员，包括党务机构、政治领导者和民间组织、个人以及国家间、国际间的组织、集团，均不得插手公共事务的市场监管，不得分享、行使政府作为公共市场监管者享有并行使的市场监管权；第二，市场监管机构恒定意味着政府享有的市场监管权力只能用于对市场监管事项的管理控制，禁止政府滥用市场监管权，将公共事务专用的市场监管权用于牟取本位利益、部门利益、地方利益和个人利益。 　
　　按照市场监管机构恒定原则的要求，国家的市场监管机构需要通过法律确定市场监管部门的对口专业管理范围，对市场监管职责做出明确的分类和划分。其中对交叉的事项，应当由法律规定主管部门和责任机构，并赋予相应级别政府以协调职责和设置未尽协调职能的追究程序。 　
　　二、市场监管关系法定原则　
　　市场监管关系是基于市场监管职能分工需要而在市场监管职能部门与市场监管对象之间由于市场监管客体的存在而发生的市场监管与被市场监管关系。市场监管关系是一种公法上的法律关系。这种法律关系的外部结构与一般法律关系类似，由市场监管关系的主体、客体、内容，以及市场监管关系得以发生变更、终止的法律事实等要素组成。 　
　　市场监管关系法定原则，要求必须通过法律确定市场监管类别，建立相应的机构承担和履行市场监管职责。对市场监管事项和市场监管主体及其权力、义务与责任做出规定，不是把政府作为抽象的市场监管主体，笼统地给政府分配市场监管权力而不明确承担责任。对于社会发展中新型的社会关系，政府应当对其保持一定的协调弹性，保持政府职能机构及其下属的市场监管职能部门能够在职责分明的同时，不至于因为分工和专业化而缺失对新型社会关系的市场监管能力。一方面，社会公共事务包含市场监管，市场监管是公共问题，政府市场监管本身也是一种公共物品（对于社会公众而言，市场监管具有免费的外观）。社会公众对市场监管的需求方面，“搭便车”的心理倾向极为普遍，这就造成两种不良的影响和后果：第一，就社会公众而言，需要市场监管的事项得不到及时有效和充分的监管，需要高额成本的待监管事项由于无人监管而被放任自流，比如现在农村的水利、道路、卫生以及污染问题，就处于这种状况。此时，公众认为提供市场监管和实施市场监管是政府的职能，无需任何个人、团体去关心，其他人肯定比自己对市场监管需求更为迫切，因此造成市场监管迟延、监管滞后和监管不力；第二，就政府方面而言，政府作为独立于社会公众、甚至在某些方面也独立于其他国家机关的一个相对完整的机构，无论其对非政府性的机关、组织、团体和个人，还是对系统内部纵向分割的其他层级部门或者横向同级的其他部门，市场监管者本身既有偷懒的冲动，又有偷懒的理由：新型的待市场监管事项具有综合性、复杂性，或者以往属于本部门监管的社会现象产生了新的变化、出现了新的情况，其他的市场监管部门应该具有比自己更重的责任或者具备更为“有利”的条件实施监管，或者上级领导、部门领导、直接领导将会对新生的待监管市场存在的问题或者新情况给予更多的关注，并提供市场监管方法或者市场监管措施，这就使得提供市场监管本身成为政府系统内部各个专项市场监管机构之间的公共性问题，“搭便车”心理同样产生，监管市场成为监管内部的一种不愿支付成本的无形免费品。这造成了诸多的社会问题并导致严重的后果。提供市场监管成为他人的责任，社会各类矛盾逐步扩散并且日益尖锐。比如药品涨价、虚假广告、伪劣产品和企业对外来务工人员的剥削、掠夺，损害务工人员的正当权益，限制甚至侵害外来务工人员的人身权利就是典型的例子。虚假信息劳动用工不签订合同，劳动过程中欺压、胁迫劳动者，劳动完工之后少发、拖欠工资，甚至以各种无端的理由克扣工资。这里涉及到众多的市场监管部门，但是，没有任何一个市场监管部门会积极主动地采取措施对实施有效、及时和全面的市场监管。 　

　　三、市场监管权力法定原则　
　　权力法定是现代行政法制化的趋势和基本要求，权力法定原则的价值目标在于确认权力的专用性，明确权力的边界范围，割断权力的扩张、渗透，防止权力被滥用，防止公权力对公民权利和私权的侵犯，同时为市场监管部门、市场监管机构的尽职表现提供识别判断的基准。 在我国，市场监管权力法定原则有利于防范政府内部各个市场监管部门的权力争执、监管失职、市场监管失当、推脱职责和责任虚化倾向，抑制政府市场监管部门的投机行为，激励尽职市场监管。 　

　　四、市场监管程序法定原则　
　　市场监管程序法定是现代行政法制化的基本原则在市场监管领域的延伸，其含义是政府规范管理的制度化、法律化。市场监管程序法定的意义在于从市场监管程序的角度保护市场监管对象或者受体的权益，提高市场监管者自身对市场监管过程的控制主动性，预防程序随意性，杜绝市场监管者的贪图监管程序“便易”而损害受监管者的利益，更可望实现受市场监管者对市场监管者的程序监督，提高市场监管者和被监管者的行为预期，提高市场监管的综合效率，减少市场监管的成本损耗。

　　市场监管程序法定化原则，需要在市场监管实体法中确定市场监管主体，并在明确其职责范围基础上，对市场监管对象、市场监管的启动和市场监管的步骤、市场监管措施、市场监管时限以及市场监管后果做出具体明确的规定。这方面税收法律规范规定得比较周到。但是，目前我国的大多数法律，对市场监管程序设计尚未统一。各个市场监管部门在不同的时间以不同的文件形式对自己工作所涉及的职能问题，分别制定或者颁布了效力层次不同、形式各异而且内容并不统一的市场监管程序，这些规定具有相当大的随意性。这就需要通过行政程序法以及相关的实体法律给以完善。比如，对交通运输车辆的营运市场监管，必须对营运车辆、营运人员、营运行为和营运过程进行法律规制，这就需要有资格条件、登记备案、经营许可（特种车辆）、运输合同、营运监督、信息累计和会计资料和账簿管理的市场监管，甚至还需要运输车辆的所有人、经营者和使用人，就每一个运输业务做出日志型流程书面记录等。通过制定、修改法律，由市场监管者依据规范性文件对运输从业者提出市场监管要求。而市场监管过程本身同样要设计一些主要的市场监管程序，如车辆登记、经营资格登记、特种运输业务资格许可及登记，经营业务登记检查和流程日志的提交等日常市场监管，要设定市场监管的具体时限、方式和条件等。市场监管程序法定化，必须以受监管的客体或者对象的客观过程、情理、事理的需要而设置市场监管程序，而不是违背事理设置市场监管程序，更不得借市场监管程序控制的需要之名而给受监管的对象或者相对人增加困难和负担。市场监管程序法定化原则只是一种基本的指导准则，虽然由于受市场监管事项的差异使市场监管程序法定化面临诸多的困难，但是，要提高市场监管效率和保护受市场监管的社会利益、权利，市场监管程序法定化是必要的。其实施中的困难可以通过民主机制和信息沟通等予以缓解和解决。 　

　　五、市场监管救济程序开放原则　
　　市场监管救济程序是由于市场监管的设定、市场监管措施的执行受到异议，受监管者认为其正当合理或者合法的既得利益、法定的权利受到市场监管者的限制、侵害、剥夺，或者是隐含的期待利益、机会、风险遇到不公平、不公正的待遇而提出的诉愿、请求。如政府采购招标、土地经营开发拍卖、企业改制拍卖、经营资格、经营范围的许可事项等等受市场监管的过程中，参与者认为受到市场监管方面的不公平待遇，应当有权利提出复核、复议、申诉或诉讼，就程序问题获得救济。依照市场监管救济程序开放原则，市场监管者对被监管者就市场监管程序问题提出的任何异议，必须在一定的公开程序框架内给以正式的解释、阐明、答复或澄清，而不得基于个人的感情、人际关系或者任何不适当的原因，随意对被监管者异议，不予理睬、拒绝，或推诿。 　

　　市场监管救济程序开放原则，重点在对于市场监管中的偏差、损害进行救济，它可以化解社会矛盾，改变市场监管者的社会形象，加强市场监管者和被监管者之间的信息沟通和理解，融洽市场监管者和被监管者间的关系。最近有报道表明，市场监管关系中的矛盾有激化的趋势，市场监管执法中受到阻挠、干扰和抗拒现象较为普遍，有的甚至发展到冲击监管机构，殴打执法人员，毁损执法工具、用具、器材，少数极端的表现是报复杀害执法人员及其亲属。这是与市场监管者市场监管程序不规范和救济程序不完善有着密切的关系。 　

　　六、国家最终责任原则　
　　责任是人类社会特有的现象，也是文明社会的一个表征。在矇昧状态下，没有责任只有命运，命运同责任具有类似性。“责任”一词，表达主体之间的行为关系。动物为争夺食物、配偶而发生对抗，弱肉强食是一种命运而难以称其为责任；母兽保全幼仔，是本能而不是责任。在人类社会，责任是主体对自己或者他人实施的行为及其结果，依据社会规范所施加的束缚或者负担。在社会发展过程中，由于行为内容、形式、性质、强度和行为的关系结构复杂多样，因此面临着很大的不确定性（行为风险）。常见的技术开发、海洋作业、探险、体育竞技、商业活动等，就是这类的风险的典型表现。 　

　　社会是由个体行为、群体行为、共同行为交织的动态聚合体。在多数情况下，行为的过程及其结果，依据经验法则、习惯、纪律、法律或者其他技术规范、社会规范，是可以控制和可以预见的。但是，由于经验的有限性、控制过程的局限性和规范的不严密性，行为过程及其结果脱离常轨的现象仍然经常发生。客观上存在着难以查明的原因引起背离正常期望的后果。这种意外状况、后果的出现，难以确定事实原因，但必须要有人对此结果承担责任，这就是责任的本质：依据某种社会明示或者默示规范，由一定的主体承担社会事项的状态或者行为结果。 　
　　因为社会经济技术的发达，人与人之间的互动关系及其变化在范围、强度、频度上均达到了前所未有的程度，社会事务的状态和行为结果的不确定性对人的影响加剧，所以“无为”的境界只能是现代人的“梦想”。国家要发展、社会要进步，“敢”字当头、是当今的现实需求。社会关系矛盾增多，一些公共性的问题难以解决，甚至政府乃至国家和国际社会有时也显得也力不从心。国家责任原则，就是针对社会治理缺陷和不确定性问题提出的，它要求由国家对社会公众承当不利的社会后果。社会市场监管中的国家责任，则是由于国家通过法律授权政府治理社会、监管市场，如发生了规范不明、指示不当或控制不力的局面，对社会公共利益、个体利益、私人利益或者权利造成损害，或者预期应得到的基本需要得不到保障，由国家以全体人民代表的身份和名义，承担相应的后果。换句话说，就是国家对社会负担结果上的束缚，承担终极性的结果责任。国家对医药市场规定了较为严密的规范，但是，不符合强制标准的药品、制剂、工艺、配方和有毒副作用的药品、器械居然能够堂堂正正地进入医院、药店用于销售和治疗，导致患者中毒或死亡，对此，应当由国家承担最终的责任。市场监管主体承担市场监管职责并履行市场监管职能，但是结果仍然没有达到市场监管的目的，这损害削弱了公众对市场监管权威的信赖和市场监管的公信力，只有通过确定国家最终责任原则，才能够体现国家授权政府进行市场监管的正当性和妥当性，树立社会对国家的信心，恢复市场监管者的公信力。　
　

注释:

   [1]关于权力争夺和权力扩张现象，我国学界的系统的研究较少。就本文作者所见到的材料，主要有中国社科院法学所的陈甦先生的论述，他在论及公司监管和证券监管问题时，对公司监管部门侵蚀、渗透到证券监管部门，染指证券监管事项的现象作了较为深入的分析。（陈甦．论公司法与证券法的立法协调  //商事法论集：第5卷．北京：法律出版社，2000：70．）
 
  参考资料：
  〔1〕植草益．微观市场监管经济学[M]．朱绍文，胡欣欣，等译校．北京：中国发展出版社，1992：04． 　
  〔2〕陈甦．论公司法与证券法的立法协调[C]//商事法论集：第5卷．北京：法律出版社，2000：70．