关键词: 实质公平 配置效率 法律价值 
内容提要: 芝加哥学派的经济分析方法给反垄断执法带来了革命性的变革，但其“唯效率论”的主张不仅在理论上难以自圆其说，在实践中也面临很多挑战。本文通过对实质公平在反托拉斯法价值体系中地位的历史变迁的考察，提出在现代反垄断法中，实质公平可以填补配置效率价值功能的不足，配置效率辅之以实质公平，可以保证在两价值目标的互动与适当张力中实现市场机制和政府规制、经济目标和社会目标的平衡与和谐发展。 
 
 
　公平价值在反垄断法中的重要地位似乎是确定无疑的，谢尔曼参议员在解释谢尔曼法立法动因的时候就曾经慷慨陈词：“我们不会屈服于一个专制君主，也不会屈服于一个能够在贸易中固定价格、排除竞争的独裁统治者。”【1】 谢尔曼反托拉斯法也确实是在格兰其农民协会运动等因素推动下出台并在执法之初将矛头直指美国标准石油公司等垄断企业。但在芝加哥学派走上历史的舞台后，公平价值在反垄断法中的存在开始不那么理所当然了，最初是伯克撰文指出反托拉斯法的压倒性目标是通过提高配置效率以增进消费者福利，【2】 从此打开反托拉斯法价值之争的潘多拉魔盒。嗣后波斯纳在其著作《反托拉斯法》的第二版序言中，删掉了初版中的副标题——一个经济学的视角，他认为民粹主义等其他各种视角基本上销声匿迹了，并认为，反托拉斯法的唯一目标应当是经济学意义上的效率，没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，如促进小企业群体的发展或者公平地分配收入或分配财富。【3】 配置效率真的能够完全取代公平等价值成为反垄断法中独一无二的价值目标吗?在经济分析成为反托拉斯法主导的分析模式的今天，公平价值在反托拉斯法中还有多少适用空间?应该如何定位中国反垄断法的价值目标?这些问题都亟待人们去深入思考。笔者首先就从历史与实证的角度切入对公平价值的相关分析。　

一、公平价值与反垄断法的发生　

　法的发生论是对法产生的历史背景和政治、经济、社会、文化条件，立法的原由、目的和任务，立法的动力机制，立法体制、主体及过程等内容的揭示。法的发生论所关注的问题往往是立法中价值考量的集中体现，从而也是法的价值研究的起点。从世界范围来看，反垄断法经历了三次立法高潮：19世纪末20世纪初的制度原发时期，以美欧的加拿大、美国、奥地利等为代表；20世纪40至50年代（二战后）西方其他发达国家的制度移植或制度原创时期，以德国、日本、英国等为代表；20世纪80至90年代以来在发展中国家、新兴工业国家和经济转轨国家的制度移植时期，如韩国、俄罗斯、波兰等国。由于美国是现代意义上的反垄断法产生的母国，并且在该法产生、发展过程中较少受到外来因素的影响，因而相应法律制度生成和展开都比较充分。所以笔者就以美国为例，探讨反托拉斯法发生过程中的价值考量。　

　美国学者对谢尔曼反托拉斯法发生中的因果关系作了如下阐释：美国内战以后带来了人口、铁路线路和制造业的迅猛发展，但在19世纪中后期也带来了周期性的经济萧条和工业、金融业冒险家的经济丑闻与压迫，对农机及其他产品的制造商、铁路运营商及东部金融业主的不满转化成反垄断的社会呼声，尽管格兰其等农民协会的政治运动并不是势不可挡的，但有证据表明，至少在一个已经开始变革的年代，这些因素已经足够（推动反托拉斯立法）了。【4】但谢尔曼法的产生动因似乎比垄断弊害——反垄断的单向度思维更为复杂，如伯吉斯认为：“谢尔曼法的通过是由于许多人坚持有必要保护消费者免受垄断的市场力量的侵害吗?或者是由于它保护了在与新巨头的竞争中进行挣扎的小企业吗?或者是由于以农业为基础的利益集团要求政府放慢政治和经济权力从农业向城市和制造业的转移过程吗?或者是由于某些国会议员既想通过更高保护程度的关税又不想被指责为是为了企业的利益而出卖公众的利益吗?答案是，所有上述各个方面都有一定的影响。一些具有不同的在某种程度上甚至是对立目标的组织和个人之间的联盟支持并通过了谢尔曼法。”【5】显然，上述立法过程可以被适当解释为是市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时，冲突向政治层面转移，从而导致干预主义和不同于传统私法和公法的新法（反托拉斯法）得以产生。【6】 　

基于经济上的弱势群体利益诉求的立法必然要体现出弱势群体的主张，从谢尔曼法及后来的其他反托拉斯立法的内容看，其法律调整的着眼点是垄断力的不当使用：只有在企业具备对市场的垄断力的前提下，它所作出的市场行为（无论是体现为单方行为的垄断或图谋垄断还是体现为多方行为的限制竞争协议）才受到反垄断法的调整。如此一来，反垄断法对垄断企业行为的矫正就体现了对消费者利益的维护；而对垄断力的要求，则体现了对反垄断法规制主体高度上的限制：中、小企业在较大程度上被排除在反垄断法的规制范围之外。谢尔曼法通过后，美国联邦政府在执法方面也确实将矛头指向垄断企业。1897年，美国联邦政府获得反托拉斯执法中的第一次胜利，判定火车公会会员协议规定收费价格违反谢尔曼法。1911年，美国标准石油公司被分拆为今天的Amocco、Chevron、Mobile等数家公司。由于产业组织经济学的发展较为滞后，在早期的反托拉斯立法、执法中，经济学家基本上没有任何影响，更遑论立法、执法中考量什么配置效率价值了。并且，反托拉斯法的早期立法中还出现与配置效率的提升完全逆向的立法。如1936年的罗宾逊•帕特曼法禁止效果是实质上减少竞争或旨在形成垄断，或妨害、破坏或阻碍同那些准许或故意接受该价格歧视利益的任何人之间的竞争，或者是同他们顾客之间的竞争的价格歧视，即使削弱或破坏与个别企业的竞争不可能显著地降低效率。显然该法的立法目的是保护面对零售连锁店竞争的小零售商。　

二、配置效率视阈中的公平价值　

在反托拉斯法产生的初期，人们对垄断状态和垄断行为之间的关系等基础性的问题并没有很明晰的认识，分散经济权力的要求可能被误解为需要政府人为降低经济集中度。如在反托拉斯法执行初期，分拆大企业就成为很重要的制裁手段。但20世纪中后期，人们开始认识到：特定产业的经济集中度有其内在的规律，高经济集中度的产业并不一定是出于应该受到谴责的企业人为因素的作用。同时，高经济集中度的产业并不一定表明所属企业就具有很大的经济势力，因为在特定的市场结构中他们可能仍需要面临激烈的竞争。通过制裁非法联合、维护竞争以达到分散经济权力、实现经济民主的分析路径在反托拉斯法诞生后的数十年间开始受到挑战。反托拉斯法生成早期知识准备上的不足客观上为芝加哥学派登上历史舞台创造了条件　

在经济学界，自从马歇尔提出规模经济带来垄断、垄断必然排斥自由竞争的“马歇尔冲突”现象后，垄断和竞争的关系就开始被深入研究。出于分析方法对解释反垄断问题的有效性，到哈佛学派为止，经济分析已经在反托拉斯执法分析中占据了主导地位。但哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的，从而为强化反垄断管制奠定了理论基础。与此相反，芝加哥学派则采纳不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，在效率的标准下对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释，认为：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。从而主张放松反托拉斯法的规制，并以是否促进效率的提升作为评价竞争行为的唯一标准。在芝加哥学派的视阈中，公平价值是否被完全放逐呢?也不尽然。　

　首先，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率。根据帕累托的解释，如果任何投入、产出或者分配的再安排都不能做到使得某些人的状况得到改善，而没有其他任何人的情况变差，这种状态即符合帕累托最优。可见，帕累托最优意义上的配置效率已经在一定程度上融入了伦理因素：至少没有人在配置效率目标下其绝对利益受到减损。换言之，按照配置效率要求，存量利益并没有被触及，问题只在于在增量利益中谁可以拿到更大的一块蛋糕罢了!但是帕累托的这一伦理立场并没有被芝加哥学派贯彻到底，因为在反托拉斯法分析中，更多地是适用潜在帕累托最优的标准，即如果一项变化给人们带来的收益大于给人们带来的损失时就被认为是有效率的。这样在财富的转移不被经济学家关注的情况下，完全价格歧视等行为中的消费者的利益并不能得到保障。　

其次，芝加哥学派并不完全排斥收入分配、财富分配的积极意义。但他们倾向于认为：没有任何理由用反托拉斯法达到与效率无关甚或对立的目标，即使公平价值应该受到关注，那也主要是体现在财富分配领域，可以通过税法等法律制度来实现。【7】新制度经济学的研究表明，对产权的再分配既可以通过运用政府的强制权力来征税和分派转移支付，以弱化甚至消除竞争博弈的后果，也可以通过直接干预立足于私人产权的竞争基础，通过影响财务资本、物质资本和人力资本的积累，通过干预契约自由，改变市场的运行加以实现。【8】改变竞争基础、对资本形成提供区别性补贴以至干预契约自主权等通过改变机会以改变市场运行轨迹的做法不仅成为20世纪福利国家等的惯例，而且这些做法在凯恩斯主义以后也获得了经济学意义上的正当性。由此可见，现代市场经济国家并不像芝加哥学派所主张的那样将实质公平价值仅仅局限在竞争结果的考量（如既得财富的再分配）之中，显然也将对竞争过程的干预纳入到促进实质公平价值的努力之中。　

三、配置效率的局限性　

（一）配置效率在理论上的局限性　

配置效率在理论上的局限性是显而易见的。首先，帕累托最优只是帕累托提出的一种伦理学的个人观点，它是人类无数价值观中的一种。某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则，而是可能提出以下替代性的标准：1.一定要一切人的情况都以相同的比例得到改善。2.一定要一切人的情况都得到改善，而且穷人获得的幅度必须大于富人。3.一方的状况改善而另一方的情况至少没有恶化的原则虽然可行，但获得改善的一方必须是穷人，维持原状的是富人。【9】在规范意义上森教授因此批评帕累托的主张在伦理学内涵上只是相当“朴素的”而已。罗尔斯也明言：“单靠（帕累托的）效率原则不能作为对正义的诠释。因此，它必须以某种方式被补充。如今，在自然的自由之体系中，效率的原则受到某些背景制度的约束，一旦这些约束被满足，任何由此产生的有效率的分配都被接受为是正义的。”【10】所以，帕累托最优意义上的配置效率因为其规范功能上的缺陷不可能在法律价值体系中取得排他性的地位。其次，帕累托最优意义上的配置效率能否在某个法规如反垄断法的价值体系中取得排他性地位呢?如波斯纳等认为的即使公平等其他价值应该受到关注，那也主要是体现在财富分配等领域，不能在反托拉斯法的原则与程序框架下实现这一目标。但这样的断言也是过于一厢情愿了，无论从谢尔曼反托拉斯法发生时的价值考量还是从罗宾逊•帕特曼法的立法目的看，都是将实质公平作为立法需要考量的首要因素确立下来，而不是配置效率。说到底，立法有其自身的规律，从来不会为学者所支持、呼吁的某个价值主张而左右。

（二）配置效率在实践中遇到的挑战　

　配置效率观点在实践中遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。立法上的挑战前面已经述及，波斯纳也承认经济学进路解释反托拉斯法有两个主要的“例外”：罗宾逊•帕特曼法的禁止价格歧视的相关规定和破产公司抗辩。既然立法中都存在所谓的“例外”，唯效率论当然无法达到理论自足。在执法中，1992年柯达搭售案中，联邦最高法院摈弃了经济效率观点所强调的品牌间竞争的做法，转而也强调品牌内竞争的重要意义。1998年的卡迪纳尔健康有限公司合并案中，尽管卡迪纳尔健康有限公司等四家企业在合并申请中声称他们能够通过合并来降低运营成本，提高经济效率，但联邦贸易委员会考虑到合并对消费者的不良影响而驳回了这些企业的合并请求。在消费者权益保护领域，反托拉斯法立足于保护消费者福利是联邦最高法院阐明的观点，芝加哥学派对其作了再诠释：反托拉斯法是通过提高配置效率从而实现消费者福利。但消费者团体对成为反托拉斯分析主流的芝加哥学派观点并不领情。如美国较为成熟的消费者团体，像美国退休者协会、美国消费者同盟、年长公民全国委员会等对经济效率观点都持疑问态度，认为纵向限制并不像经济效率观点所认为的那样有利于消费者，相反，纵向限制，特别是纵向价格限制，是反消费者的，仅仅是生产商和高价格的零售商在市场领域驱逐价格竞争的一种表现。【11】在经济学界，后芝加哥学派建立了一个综合价格理论、福利经济学和产业组织理论的反垄断分析框架，与芝加哥学派不同，后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。因此，在反垄断法的目标上，芝加哥学派的观点可以理解为效率优先、兼顾公平，后芝加哥学派的观点已经转变为公平优先、兼顾效率。【12】该学者的结论，给我们一个反托拉斯执法经过了一个从公平价值到效率价值再到公平价值的否定之否定的价值循环过程的图景。但反托拉斯执法是否真的从芝加哥学派主张的效率优先转化为后芝加哥学派的公平优先还有待确证。下文中笔者就对实质公平与配置效率在新的价值整合中的可能关系进行论证。　

四、实质公平对配置效率的价值填补功能　

反托拉斯法在市场运行（竞争过程）中是否也应该兼顾到实质公平?不仅后芝加哥学派对被芝加哥学派所忽视的财富转移作出了肯定的回答，其他的经济学者也有相似的立场。如斯蒂格利茨在对反托拉斯法产生的原因分析中认为，阿诺德•哈伯格的研究表明垄断力量运用的结果大多数仅仅是收入的转移，垄断者的获利是以消费者的利益为代价的，经济上的无效率实际上至多只占GNP为数不多的几个百分比；寓意很明显，如果再分配（竞争结果意义上而言——笔者注）在本质上是所有问题的关键，那么还有其他方法可以解决这个问题，累进所得税和财富税可以防止财富的凝聚；但问题的关键不仅仅在于效率损失的计算：它是对经济如何运行的洞察，它是公平竞争市场以及公平竞争游戏的某些观念（从现代观点来看），规模较小的企业在与大企业竞争上完全处于劣势地位有悖于杰斐逊在“美国理想”社会中所强调的小农概念（延伸意义上说，小企业家）。【13】斯蒂格利茨2005年的分析结论让人感觉似乎时光倒流，一切又回到100多年前谢尔曼法诞生前夕人们对反托拉斯法价值的争论状态。但是，随着知识的增进，人们对反托拉斯现象的认知和100多年前已大不相同了：效率被纳入反托拉斯分析中来，人们对市场势力不再持敌视态度，而是表现得更为宽容；行为规制成为反托拉斯执法的主流。在这些共识的基础上，不仅新引入的效率目标丰富了反托拉斯法原有价值体系的内容，而且也创造了重塑反托拉斯法价值目标间相互关系的可能。　

以纵向限制协议反托拉斯规制困境为例，学者在分析维持转售价格等纵向限制行为的发生原因时，大致有零售商市场力量、制造商市场力量、双边独占等观点。【14】但无论是哪种观点，都认为纵向限制中存在市场势力及其运用的问题。针对市场势力及其运用，联邦最高法院在处理纵向限制案例时的态度并没有一以贯之：在纵向价格限制规制方面，1911年Dr.Miles案是运用谢尔曼法第1条审理的最早案例，法院对该案中的纵向价格协议表示了明确的敌意：“经营者之间的一项协议或联合，它的唯一目的是固定价格、破坏竞争，是有害于公共利益而无效的。”在随后的United States v.Colgate&Co.案中，法院的立场有所松动，认为只要生产商不是出于其他分销商或零售商的压力，有权利单方面宣告其销售政策并终止违反其政策的分销商或零售商。虽然United States v.Parke，Davis&Co.案例最终确立在只要存在明示或默示的纵向价格限制情况下均适用本身违法原则，但最近的判决表明，法院并不情愿适用本身违法分析。【15】在纵向非价格限制规制方面，经过了Schwinn到Sylvania、Monsanto、Sharp等案例及“纵向限制指南”的嬗变。总体而言，纵向限制规制既是逐步放松的过程，也是逐步引入效率价值的过程。由于纵向限制规制主要针对市场势力及其运用的问题，在反托拉斯法早期严厉规制的立场可以认为正是一定程度体现了民粹主义所说的保护“公平而公开的竞争过程”的价值追求。效率目标的引入和规制力度的放松在一定程度上就破坏了这种“公平而公开的竞争过程”。因为效率观点在实际运用中以潜在帕累托最优为指南，这样，在买卖双方处在支配和被支配的市场地位时，过分强调效率目标的追求就会以较弱的一方的损失为代价，严重破坏经济关系。效率目标的引入对反托拉斯法价值体系就有着双刃剑的作用。以芝加哥学派为代表的效率观点在20世纪70年代中期获得反托拉斯分析的主流地位，其对实质公平价值的忽略使得对纵向限制契约中的弱势方的利益保护开始求助于其他法律制度。如美国同期通过的大量特许经营立法对许可方终止或威胁终止合约等行为作了限制。但由于纵向限制行为并不都能同时纳入特许经营或其他公平贸易立法中加以调整，实质公平价值的考量在反托拉斯分析中必须保留一席之地。效率目标的引入不应该驱逐反托拉斯法原有价值目标，而是应当融入反托拉斯法价值体系中来。　

  对于如何利用制度平衡纵向业主之间的经济势力，有学者有较为生动的描述：“知识产权的买卖有极高的内生交易费用，分店可以用违反操作规定破坏总店商誉，可以用假设销售额减少应交的特许费。用交易费用经济学的话来说，分店持有总店的重大人质，一旦发生纠纷，总店的知识产权极易受损。所以，总店与分店之间的合约，往往对总店的任意处置权有些特别规定，并对分店有些看似有违公平竞争原则的限制，这就使总店反过来也持有分店的重大人质，因而双方都不会轻易破裂上法庭。”【16】由此，实质公平价值功能的发挥可以通过渗透到反托拉斯规则之中进而通过法律规则平衡纵向业主之间的经济势力，从而引导他们之间的博弈达致均衡状态。这样，实质公平目标就成为反托拉斯法中效率目标的重要价值补充。　

 其实，纵向限制中公平价值的考量不仅应该体现在协议双方之间，而且应该体现在协议方与协议的利益相关方之间，如既应体现在处于不同经济环节的生产商、批发商、零售商、消费者之间，也应该体现在同一经济环节的竞争者之间。只要一方存在市场势力，实质公平的考量就应当作为反托拉斯制度设计时的必要衡量标准。而在反托拉斯法中，不仅在纵向限制领域，其他各实体制度中对市场势力的存在及其运用一直都是非常关注的，如考虑到不同市场支配力的主体对市场的影响程度是不同的，反托拉斯法特别注重市场结构和市场支配势力的分析，以及美国联邦最高法院在Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.等案例中对垄断者作出了更高标准的义务要求等做法，都体现反托拉斯法对实质公平的要求。　

概括说来，从价值组合角度，在反垄断法中，仅有微观层面上的形式公平配之以宏观层面上的配置效率，其结果必然是经济过度集中和垄断，这不仅有损于社会目标的实现，并最终将破坏经济目标本身。相反，如果价值组合中辅之以实质公平，虽然可能在特定场合、特定时期限制配置效率目标的充分发挥，但在实质公平和经济效率的互动和适当张力中有助于实现市场机制与政府规制、社会目标和经济目标的和谐发展。　

　五、我国反垄断法典草案中的实质公平价值目标　

　2006年6月全国人大常委会初次审议的《反垄断法草案》的第1条规定了反垄断法的立法目的：“为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会市场经济健康发展，制定本法。”在该条文中，“保护市场竞争”、“提高经济运行效率”体现了我国反垄断法对发挥市场机制的作用和提高资源配置效率的关注。“维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会市场经济健康发展”则体现了对实质公平和社会公共利益的关注。其中实质公平主要是表现在垄断企业与非垄断企业之间和垄断企业与消费者之间关系的处理上，社会公共利益按照后文卡特尔豁免等制度内容看，可以包括节约能源、保护环境、救灾救助、对外贸易中和经济合作中的正当权益等内容。实质公平价值给人们提出的问题主要在于：在垄断企业与非垄断企业之间，非垄断企业的利益是否需要给予特别保护?在垄断企业与消费者之间，消费者的利益是否需要给予特别保护?在公平价值与配置效率发生冲突时，如何处理两者之间的关系?　

首先，在处理垄断企业和非垄断企业的关系中，按照芝加哥学派的观点，反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者，在市场机制的良性运行下，优胜劣汰不可避免，所以，市场竞争的失败者只能接受出局的命运。如果政府强行干预，如允许破产公司抗辩或特别保护小零售商免遭价格歧视反而会有违配置效率价值。从我国《反垄断法草案》的内容看，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三章中都涉及到对经济规模不同的企业的“区别对待”措施。如在垄断协议一章中规定了中、小企业卡特尔豁免制度，在滥用市场支配地位和经营者集中两章中，规制的受体都要结合市场份额、销售额、市场支配力等因素而在范围上有所限制。应该说，对规制受体的经济规模等因素的考虑，甚至中、小企业卡特尔豁免制度本身更多地是考虑配置效率价值，而不是实质公平价值。因为只有在企业具有垄断力的时候，其限制竞争行为或垄断行为才会对竞争机制、市场机制产生实质性的影响，而正是由于这类市场主体的行为会影响到市场机制的良性运行和资源配置效率的实现才因此受到反垄断法的规制。同时，政府是否对特定的限制竞争或垄断行为加以规制，还需要考虑到规制行为本身的效率，如考虑到规制机构投入的各项成本和经过规制对市场机制的维护所产生的收益之间的比较。对过小企业之间的限制竞争行为的“过度规制”显然不符合效率原则。但是不可否认，既然我国《反垄断法草案》中规定了中、小企业卡特尔豁免制度，在一定程度上还是会有倾斜保护中、小企业的功能。与非垄断企业利益相关的纵向限制中的交易相对方的利益保护，笔者放在下段一并阐述。　

　其次，在处理垄断企业与消费者之间的关系中，我国《反垄断法草案》的实质公平价值是不容置疑的。如《反垄断法草案》第15条以列举的方式规制了相当类型的滥用市场支配地位的行为，对此类行为类型的规制很多是出于保护消费者的利益考虑的。如该条第1款规定以不公平高价销售商品或以不公平的低价购买商品、第6款规定没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等行为都会受到反垄断法的规制。按照芝加哥学派的观点，此两种类型的行为主要涉及到财富转移而不影响到经济效率的减损，所以不应该受到反垄断法的规制。芝加哥学派的理由是在没有政府的干预下，任何垄断势力都是不会持久的。如果垄断企业能够超高定价，在没有政府设置的市场壁垒的情况下，超额利润必然会吸引潜在的竞争者的进入。而考虑到这一因素，垄断企业即使在没有现实的竞争对手时，其定价也不能为所欲为。但我国《反垄断法草案》中对此类行为的规制，更多地是接受后芝加哥学派的观点，从实质公平和维护消费者或其他交易相对方的权益入手，设计相应制度规则的。　

　再次，实质公平价值与配置效率价值发生冲突时，应该如何处理?《反垄断法草案》第15条对超高定价等行为的规制路径也隐含了配置效率与实质公平价值之间的冲突。如按照该条规定，既然处于市场支配地位的经营者的超高定价行为要受到反垄断法的规制，那么，什么样的定价属于该条所界定的超高定价?如果界线划得过高，可能不利于保护消费者或交易相对方，从而不利于实质公平价值的实现；如果界线划得过低，可能损及企业正当的经济利益的实现，不利于对其经济自由的保护，并最终导致资源配置效率的减损。尽管在计量中可以考虑到边际成本、平均成本、长期边际成本、长期平均成本等差别，但是由于计量的困难，实际执法中的自由裁量是不可避免的。在此种情况下，实质公平和配置效率价值之间的冲突就有赖于立法的进一步明确或执法中执法力度的适当把握，任何处理不当都可能导致一方价值目标的受损。在目前的《反垄断法草案》中，按照第10条卡特尔豁免的规定，所列举的诸种类型的卡特尔在“不严重限制相关市场的竞争，能够使消费者能分享由此产生的利益”得到豁免，所以按照该条规定，豁免类型中的卡特尔所体现的价值在一定程度上是优先于竞争价值的。在第23条关于经营者集中的审查因素中，参与集中的经营者的市场份额、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响、经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响等因素都会被考虑，并没有孰先孰后的规定。但第24条规定：“经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者经济集中不予禁止的决定。”此条规定表明配置效率、特别是公共利益是我国反垄断法诸价值中更为优先的价值考量。　

当然，目前《反垄断法草案》中法律价值的规定并不是没有任何问题。第1条中的“保护经营者的合法权益”的提法就有学者提出批评。此外，从第24条条文整体含义看，公共利益是反垄断法最优先考虑的价值。由于公共利益具体含义较为模糊，作这样的规定并不恰当。笔者认为，由于该条的文字中已经有“经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素”的表述，如果将此句变更为：“经营者能够证明经营者集中产生的有利因素明显大于不利因素”，这样，该句话在语义上可以完全涵盖配置效率、实质公平和社会公共利益等价值因素的考量，所有这些价值考量都必须在具体案例和背景条件中衡量各自权重。在反垄断法中，不仅企业之间需要竞争，价值目标之间也需要并存与竞争!　

注释:
【1】Senator Sherman， 12 Cong. Rec. 2455ff （1890） .　
  【2】Robert H. Bork， Legislative Intent and the Policy of Sherman Act， Journal of Law and Economics， Vol. 9 （Oct. ， 1966） ， pp. 7， 16.　 【3】参见 理查德•A . 波斯纳：《反托拉斯法》（第二版） ，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第二版序言及第2、32页。　
  【4】菲利普•阿瑞达等：《反垄断法精析•难点与案例》（第五版），中信出版社2003年版，第41—42页。　
  【5】小贾尔斯•伯吉斯：《管制和反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第172页。　【6】参见 哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第170—179页。　
  【7】同注 ，第2页。　
  【8】柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第371页。　
  【9】林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第75页。　
  【10】Amartya Sen，On Ethics and Economics，Oxford 1987，p.35；John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge 1971，p.71.转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第101—102页。　
  【11】Jean Wegman Burns，Vertical Restraints，Efficiency，and the Real World，62 Fordham L.Rev.632—633.　
  【12】任剑新：《美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较》，《环球法律评论》2004年夏季号。
  【13】约瑟夫•E.斯蒂格利茨：《竞争在经济分析中的涵义》，2005年中国发展高层论坛论文。http：//finance.people.com.cn/GB/8215/32688/32690/3256174.htm，2005/05/10。
  【14】范建得、庄春发：《公平交易法系列之二：不公平竞争》，汉兴有限公司1992年版，第61—70页。
  【15】Mark D.Johnson，the Sherman Antitrust act and Vertical Restraints in the Wake of Business Electronics Corporation，23 Ga.L.Rev.p.514—517.　
  【16】杨小凯：《杨小凯谈经济》，中国社会科学出版社2004年版，第181页。