内容摘要：国际统一私法协会1988年《国际保理公约》为国际保理业务提供了统一的法律框架，极大地推动了国际保理的发展。然而，公约的一系列缺陷，也使得公约在十年的运行过程中产生了诸多问题。尽管如此，《国际保理公约》仍是国际保理发展史上一个重要的里程碑。

    关键词：国际保理  《国际保理公约》  评析

Comments on Several Problems of UNIDROIT's 1988 Convention on International Factoring

    Abstract：UNIDROIT's 1988 Convention of International Factoring, which supplies the practice of international factoring a uniformed law system, has been dramatically promoted the development of international factoring since its birth. Though many problems appeared during the past ten years as a result of the its internal disadvantages, Convention still is a significant benchmark in the history of international factoring. 

    Key words:：International factoring; Convention on international factoring; Comment

    国际保理（international factoring），是保理商为以赊销方式向营业地位于不同国家或地区的买方出售商品或提供服务的供应商提供的一种综合性的金融业务，保理商从供应商处取得供应商与买方签订货物买卖合同或服务合同所产生的应收帐款所有权，并为供应商提供资金融通、帐务管理、应收帐款收取和信用风险承担中的两种以上或全部服务。

    与信用证交付方式相比，保理业务能更为有效地消除由赊销贸易带来的商业风险并可以克服资金占用、手续繁琐和机制僵化等一系列弊端　［1］，可以更好地保障和推动国际贸易的发展。令人不解的是，虽然保理业务具有一系列的优点且在英美两国有着较长的历史，但除两国之外，尤其是在那些没有普通法传统的国家，它仍是一个晚近才出现的制度，至于在国际贸易中保理业务的开展就更少之又少了。为什么保理这种良好的国际融资机制在实践中“发育不良”呢？一套可预测性的统一国际保理规则的缺失是其中一个重要因素。以国际贸易中的双保理为例：由于供应商和债务人位于不同的国家和地区，此项保理业务涉及到不同国家贸易商之间、进口保理商和出口保理商之间以及进出口保理商与贸易商之间的法律关系，单靠一国的法律根本无法调整。同时，各国国内法对于国际保理的规定也形式各异、分歧颇大。因此，各国保理机构往往不愿意承办国际保理业务，国际保理发展地极其缓慢。为实现国际保理规则的统一化并促进保理在国际贸易中的广泛应用，国际统一私法协会经过十余年的努力起草了《国际保理公约》（以下简称公约），于1988年渥太华会议上通过，1995年5月1日正式生效。公约共4章23条，包括适用范围与总则、当事人各方的权利与义务、再让与和最后条款等内容，对应收账款让与的效力、债务人抗辩权、抵消权，收回付款权和付款义务以及应收账款的再让与等作了原则性的规定。今年是公约生效十周年，评述公约的主要内容，回顾其运行状况，展望未来发展趋势，具有重要的实践意义和理论意义。

    《国际保理公约》的目标是为便利保理的广泛使用创建一个国际法律制度框架，同时为处于不同发展水平和具有不同保理法律制度的国家提供示范法。因此，笔者以公约所创设的制度框架为依托，对公约中的若干问题作一评析。

    一、禁止债权转让约定的效力

    国际货物销售合同，　［2］是国际保理中的基础合同。在国际贸易中，基础合同确立了买卖双方的权利义务。尽管该合同与保理合同存在法律上的关联性，但公约仅仅旨在调整保理合同所涉及的法律问题，无意管辖国际货物销售合同；另一方面，由于保理业务的核心环节是保理商受让销售合同中应收帐款的债权，　［3］因而公约不可避免地要对销售合同项下债权转让的效力作出判断，尤其是销售合同中禁止转让合同金钱债权之约定的效力问题。若一个有效成立的货物销售合同包含一个禁止债权人转让合同项下任何权利的条款，但债权人置合同的此项约定于不顾，与保理商订立保理合同将债权转让给保理商。由于保理商在实践中往往会接受大量的合同债权转让，不可能查明每一笔合同转让的债权是否有瑕疵，因而保理商极有可能在不知情的情况下接受转让并通知债务人要求他付款。此时，债务人就会以该转让行为违反禁止转让合同债权的约定抗辩，拒绝向保理商支付。

    以上发生的法律困境就是禁止转让合同金钱债权之约定与非合同当事人的保理商获取债权之能力的冲突。是执行销售合同中明确禁止转让的条款，还是承认转让债权的有效性从而捍卫公约的宗旨——发挥保理为国际贸易融资的重要作用？公约第6条［4］和第18条　［5］意图兼顾二者的需要，期望创制一种既尊重合同当事人意思自治又不致阻碍国际保理进行的解决方法：即在销售合同中载有禁止转让条款的情况下，供应商向保理商转让的债权仍合法有效，除非债务人营业地所在国是对此作出保留的公约缔约国。这一规定赋予了此类转让以法律效力，为国际保理的开展扫除了障碍。

    在公约的制定过程中，各国对禁止转让条款的效力问题分歧严重。以英国、墨西哥、菲律宾、匈牙利等国家为代表强调，在国际交易中使一项约定的禁止转让条款无效将是对“当事人意思自治的重大减损”，而且会使“债务人有合理理由禁止转让时，利益的天平向保理商一端倾斜”。　［6］而以美国为首的反对方则认为，如果继续赋予禁止转让条款效力将会使国际保理这一完整概念变得虚幻和不切实际，因而主张禁止转让条款绝对无效。最终，公约采取了有利于排除禁止转让条款合法性的假定，但是并没有删除草案中允许缔约国作出保留的第18条。这一折衷的解决方案虽然在一定程度上缓解了各国对这一问题尖锐的法律冲突，但是对保理的进步和国际贸易的发展却作用甚少。

    第一，允许缔约国拥有第18条项下的权利将会加重外国卖方的负担。一个以进口为主的国家将不会从外国卖方的角度出发而对第6条作出保留，以此来保护内国的进口商在销售合同中作出禁止债权转让约定的权利，进口商就可以利用这一权利来排除二次支付的风险并可以避免保理商从供应商处获得对其的抗辩权。但这样做，不仅使得卖方的帐户上留下负债的纪录，而且可能使得保理业务因保理商得不到合同债权而无法进行，卖方融资目标落空，甚至还要对保理商承担违约责任。

    第二，允许缔约国拥有第18条项下的权利加重了保理商的负担。无论是基于故意还是过失，卖方违反销售合同禁止转让条款将债权转让给保理商，损失将会由不知情的保理商承担。为避免损失，保理商只能负担起更多的审查责任。英国保理协会秘书长曾这样说：“在应付大量小额交易的过程中，要求保理商详细地审查他所有客户的销售合同在实践中并无执行的可能性。”　［7］

    第三，从国际保理业务的实践来看，第18条的保留似乎有形同虚设之嫌。即使保理商最终意识到在销售合同中存在不可转让条款而且债务人所在缔约国可能也作出保留，他仍可以采取其他措施在债务人向供应商支付后获得根据保理合同所应得到的收益。如，在保理合同中约定供应商在收到债务人汇票后即将汇票背书转让给保理商，或者由供应商向债务人提供一个在保理商控制下的银行帐户进行付款等。

    在未来公约的修订过程中应当废除第18条，并修改第6条之规定，不允许缔约国对应收账款转让条款的效力问题作出任何保留，除非与缔约国内的强制性规则发生冲突，无论如何都应承认供应商向保理商进行的应收账款转让有效，而供应商则应因此向债务人承担销售合同的违约责任。藉此可以打破阻碍保理业务进行的坚冰，推动国际保理的发展，更好地实现公约的目标。

    二、保理商同债务人和第三人之间的关系

    公约第8条至第10条规定，如果债务人得到关于债权转让的通知，那么他就有义务向债权的受让人——保理商付款。同时，公约为平衡保理商与债务人之间的利益关系，赋予债务人以抗辩权（第9条第1款）、抵消权（第9条第2款）以及在销售合同不履行、部分履行或履行延误时对保理商已付账款的收回权（第10条）等。

    由于在保理商和债务人之间缺少契约关系，因而清楚而确定的法律规则对他们来说至关重要，从这一意义上看，公约成功地为国际保理交易提供了必要的法律框架。

    三、保理商和第三方对于同一笔应收账款竞争性权利主张的优先次序问题

    对同一笔账款的竞争性权利主张是一个复杂而又重要的法律问题，它直接关系到保理商是否能够安全回收应收账款，进而影响整个保理业务的存废。如果保理商不能够确定他是否是卖方账款的唯一受让人或者不清楚法律是怎样对待一个竞争性主张时，保理商在国际融资市场上提供服务的可能性就会大大降低。

    通说认为同一应收账款之上竞争性权利产生的原因主要有四种：因供应商破产而产生的破产债权；政府提出的权利主张；法定的优先权；供应商的多次转让。根据是否具有国际性因素，我们可以将上述四种情势分为两类：前三种情况中，第三方仅具有国内法意义；第四种情况中，第三方的存在是由于国际保理业务中供应商的多次转让造成，具有国际性。考虑到各国法律之间的差异，大多数谈判代表认为公约不可能创造一个统一法来解决保理商同破产程序中的财产代管人、政府和法定债权人之间的权利冲突，但却可以而且应当对第四种情况通过制定实体规则来确定优先次序。

    虽然公约最终回避了这一问题，没有对同一应收账款多个受让人的受偿次序作出规定，但在公约的缔结过程中，争论从未停止过。1987年，美国提出了一个建议案，提出应当以债务人收到债权转让通知的先后来确定对同一应收账款多个受让人之间的受偿顺序。这一提案遭到了公约起草委员会大多数成员的反对，其中主流的反对意见认为，这样做难以在所有的法律体系中确立一个统一的可接受的标准，如通知的形式是否必须书面的，通知采取投邮生效还是到达生效问题等等。即便如此，美国依然没有放弃争取在公约中加入优先安排条款的努力，在1988年的外交会议上，美国又提出，在受让人之间未达成安排受偿顺序的协议时，决定优先安排顺序最有效方法就是按债权转让在国内的登记顺序确定，并将债务人收到通知的先后次序作为补充。他们认为使用国内登记制度作为确定国际性问题优先次序的方法，已经得到了许多国际条约（如《航空器登记国际条约》）的佐证，是一种可行的办法　［8］。尽管有很好的逻辑判断和推理，但最终会议基于与否决第一次提案同样的理由没有采纳任何关于优先安排的实体规则和冲突规则。

    在公约之前，国际上从未关注过同一笔应收账款多个受让人之间的受偿次序问题，也没有专门的条款来规制这一问题。在公约的多次讨论过程中，许多优先安排条款早先被纳入其中，随后又因为各国分歧过大被删除了。从上文对公约有关这一问题讨论过程的介绍，我们可以得出这样的结论：发展一个统一的可为各国所接受的优先安排条款是非常困难的。公约对优先安排问题的“沉默”充分体现了在目前这样一个传统上由国内法调整的私法领域建立一套统一的国际规则的艰难和复杂。　［9］

    虽然优先安排条款的缺失是公约的一个重大缺陷。但相比之下，如果起草者草率地选择了一种不为缔约国一致接受的方案，可能会造成更为严重的后果。因此，优先安排条款的缺失，称不上是公约一个致命的缺憾，也并不能减损公约的价值。随着国际保理业务的不断发展和各国国内法的协调和趋同，同一笔应收账款之上受让人的优先安排问题必将在公约有所涉及，但毋庸置疑未来公约中的此类规定应当以各缔约国的合意为基础。

    四、结论

    《国际保理公约》是第一部也是唯一一部调整国际保理法律关系的国际公约，它为国际保理业务制定了基本的法律框架，对于解决国际保理中的法律问题具有重大指导意义。尽管公约有或多或少的缺憾，但不可否认，公约对国际保理规则的统一化迈出了决定性意义的第一步，对于目前被法律规则不确定性所困扰的国际金融无疑产生了巨大的正面影响。正如国际私法统一协会一位官员所说：“国际社会应当认识到公约对国际‘私法’领域重大而有益的贡献并毫无保留的批准，因为这样一个不完美但却统一的法律框架为国际商事交易打开了一扇通往天堂的大门。”

参考文献：

［1］ 肖永平，杜涛. 国际保理法律问题初探［J］. 国际贸易问题，1998（3）。

［2］ 此处采取对“货物销售合同”广义的理解，即包含服务合同，见公约第1条第3款。

［3］ 参见朱宏文著《国际保理法律与实务》。中国方正出版社，2001年版，第54-57页。

［4］ 公约第6条规定：“1、尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，供应商向保理商进行的应收账款转让仍应有效。2、但是，如果在货物销售合同订立时债务人营业地位于一个已经根据本公约第18条作出声明的缔约国内，则此种转让对债务人无效。3、第1款并不影响供应商根据诚信原则对债务人所承担的任何义务或供应商在违反货物销售合同条款作出的转让方面对债务人所应承担的任何责任。”

［5］ 公约第18条规定：“缔约国可以随时根据第6条作出的声明，如果在订立货物销售合同时债务人营业地位于该国内，根据第6条第1款进行的转让对该债务人无效。”

［6］ 2005年9月17日访问

［7］ Mary Rose Alexander, Towards Unification and Predictability: The International Factoring Convention, Columbia Journal of Transnational Law ［J］,1989.

［8］ 美国认为，虽然航空器的所有权与应收帐款转让迥然不同，但《航空器登记国际条约》有关登记制度的成功可以成为国际保理制度建立同样制度的有力证据，参见［7］。

［9］　公约的起草者认为与其无法得出一个可以被所有国家都认可的解决方案，还不如就此搁置，以免破坏公约的整体性，参见弗瑞迪.萨林格（英）著《保理法律与实务》，刘园、叶志壮译，对外经济贸易大学出版社，1995年版，第44页。